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sexta-feira, 18 de abril de 2008

PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS
CPC, artigos 846 a 851

1. conceito
2. finalidade
3. objeto
4. quanto ao processo principal
5. procedimento

Temos apenas três meios de produção de prova:
- pericial
- documental
- oral

A EXIBIÇÃO cuida da prova DOCUMENTAL.

A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS, das provas PERICIAL e ORAL.

1. CONCEITO
É a cautelar que tem por objeto realizar determinada prova em momento processual anterior àquele que a prova seria efetivamente produzida.

2. FINALIDADE

Define o professor Antonio Cláudio a finalidade da ação cautelar de produção antecipada de provas como:
“RESGUARDO DA PROVA PARA QUE ELA POSSA SER PRODUZIDA NO MOMENTO OPORTUNO”.

EM RESUMO: Assegurar a produção da prova oral ou pericial, antes do momento em que teria que ser produzida.

É uma medida cautelar que permite a produção de provas antes do momento em que ela seria produzida.
Se a prova puder ser realizada no momento oportuno, não será admitida a produção antecipada.
Há de se provar o periculum in mora e o fumus boni iuris.


3. OBJETO
Apenas prova ORAL e PERICIAL.
Para provar quaisquer FATOS ou CIRCUNSTÂNCIAS para a elucidação da lide.

Quaisquer fatos ou circunstâncias podem ser objeto da prova oral ou pericial.
Quanto à prova oral, nos reportamos ao capítulo das provas.
As duas partes podem interrogar testemunhas.

O artigo 847 identifica a SITUAÇÃO DE PERIGO, a justificar a necessidade da PROVA ORAL.


ORAL
- interrogatório da parte – CPC, arts. 407 a 419
- prova testemunhal - CPC, artigo 342

Se a prova produzida é o INTERROGATÓRIO DA PARTE, vamos ao capítulo de interrogatório da parte, para verificarmos como se produz.
Contraditório? Sim.
O requerido também pode interrogar a testemunha? Sim.



PROVA ORAL


ART. 847. FAR-SE-Á O INTERROGATÓRIO DA PARTE OU A INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS ANTES DA PROPOSITURA DA AÇÃO, OU NA PENDÊNCIA DESTA, MAS ANTES DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO:

I - SE TIVER DE AUSENTAR-SE;

AUSÊNCIA
Qualquer ausência? Não.
É por uma ausência justificada: uma viagem para o exterior, por exemplo. Uma ausência que vai impedir que a testemunha compareça à audiência quando teria que depor.
Não apenas ausência justificada, mas a IMPOSSIBILIDADE de poder comparecer à audiência.
Já tem um curso programado no exterior ou vai submeter-se a uma cirurgia. Ou, ainda, quando a mulher terá o filho naqueles dias.


II - SE, POR MOTIVO DE IDADE OU DE MOLÉSTIA GRAVE, HOUVER JUSTO RECEIO DE QUE AO TEMPO DA PROVA JÁ NÃO EXISTA, OU ESTEJA IMPOSSIBILITADA DE DEPOR.

IDADE
Se tem 80 anos e é saudável? Não é só idade. Tem que ter algo mais, se não, não se justifica.

MOLÉSTIA GRAVE
Vírus HIV: é muito grave. Mas hoje uma pessoa com HIV está vivendo. A não ser que esteja em fase terminal.
Se ao tempo em que teria que depor tem uma cirurgia marcada, caracteriza ausência.

É preciso demonstrar a situação de perigo: a probabilidade de a pessoa não estar viva ou consciente quando da audiência agendada.
O médico tem condições de fornecer este parecer.
Porque vai estar trabalhando não é justificativa para não comparecer.

A atividade do juiz será a de colher a prova. E só.
O juiz não valorará a prova.
Se a testemunha não morrer ao tempo do processo principal, pode ser ouvida novamente.
Também no caso do ausente.



PROVA PERICIAL

A prova pericial também tem que ser justificada, na situação de perigo.
Se foi vítima de erro médico no hospital, não pode ficar esperando o momento oportuno para fazer a perícia.
O organismo se altera. Para melhor e para pior.
A prova pericial observa os artigos 420 a 439 do CPC: como se desenvolve.

O processo cautelar, nos artigos 849 e 850, nos remete aos artigos 420 a 439 do CPC:

Art. 849. Havendo fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação, é admissível o exame pericial.
Art. 850. A prova pericial realizar-se-á conforme o disposto nos arts. 420 a 439.

O processo cautelar silencia sobre como devem ser produzidas as provas, porque nos remete ao capítulo das provas.
Para antecipar é preciso justificar, O PORQUÊ de antecipar. Deve ser demonstrado, na petição inicial.


Art. 420. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.
Parágrafo único. O juiz indeferirá a perícia quando:
I - a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico;
II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas;
III - a verificação for impraticável.
Art. 421. O juiz nomeará o perito, fixando de imediato o prazo para a entrega do laudo.
§ 1o Incumbe às partes, dentro em 5 (cinco) dias, contados da intimação do despacho de nomeação do perito:
I - indicar o assistente técnico;
II - apresentar quesitos.
§ 2o Quando a natureza do fato o permitir, a perícia poderá consistir apenas na inquirição pelo juiz do perito e dos assistentes, por ocasião da audiência de instrução e julgamento a respeito das coisas que houverem informalmente examinado ou avaliado.
Art. 422. O perito cumprirá escrupulosamente o encargo que Ihe foi cometido, independentemente de termo de compromisso. Os assistentes técnicos são de confiança da parte, não sujeitos a impedimento ou suspeição.
Art. 423. O perito pode escusar-se (art. 146), ou ser recusado por impedimento ou suspeição (art. 138, III); ao aceitar a escusa ou julgar procedente a impugnação, o juiz nomeará novo perito.
Art. 424. O perito pode ser substituído quando:
I - carecer de conhecimento técnico ou científico;
II - sem motivo legítimo, deixar de cumprir o encargo no prazo que Ihe foi assinado.
Parágrafo único. No caso previsto no inciso II, o juiz comunicará a ocorrência à corporação profissional respectiva, podendo, ainda, impor multa ao perito, fixada tendo em vista o valor da causa e o possível prejuízo decorrente do atraso no processo.
Art. 425. Poderão as partes apresentar, durante a diligência, quesitos suplementares. Da juntada dos quesitos aos autos dará o escrivão ciência à parte contrária.
Art. 426. Compete ao juiz:
I - indeferir quesitos impertinentes;
II - formular os que entender necessários ao esclarecimento da causa.
Art. 427. O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes.
Art. 428. Quando a prova tiver de realizar-se por carta, poderá proceder-se à nomeação de perito e indicação de assistentes técnicos no juízo, ao qual se requisitar a perícia.
Art. 429. Para o desempenho de sua função, podem o perito e os assistentes técnicos utilizar-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder de parte ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peças.
Art. 431-A. As partes terão ciência da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova.
Art. 431-B. Tratando-se de perícia complexa, que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente técnico.
Art. 432. Se o perito, por motivo justificado, não puder apresentar o laudo dentro do prazo, o juiz conceder-lhe-á, por uma vez, prorrogação, segundo o seu prudente arbítrio.
Art. 433. O perito apresentará o laudo em cartório, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento.
Parágrafo único. Os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres no prazo comum de 10 (dez) dias, após intimadas as partes da apresentação do laudo.
Art. 434. Quando o exame tiver por objeto a autenticidade ou a falsidade de documento, ou for de natureza médico-legal, o perito será escolhido, de preferência, entre os técnicos dos estabelecimentos oficiais especializados. O juiz autorizará a remessa dos autos, bem como do material sujeito a exame, ao diretor do estabelecimento.
Parágrafo único. Quando o exame tiver por objeto a autenticidade da letra e firma, o perito poderá requisitar, para efeito de comparação, documentos existentes em repartições públicas; na falta destes, poderá requerer ao juiz que a pessoa, a quem se atribuir a autoria do documento, lance em folha de papel, por cópia, ou sob ditado, dizeres diferentes, para fins de comparação.
Art. 435. A parte, que desejar esclarecimento do perito e do assistente técnico, requererá ao juiz que mande intimá-lo a comparecer à audiência, formulando desde logo as perguntas, sob forma de quesitos.
Parágrafo único. O perito e o assistente técnico só estarão obrigados a prestar os esclarecimentos a que se refere este artigo, quando intimados 5 (cinco) dias antes da audiência.
Art. 436. O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.
Art. 437. O juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não Ihe parecer suficientemente esclarecida.
Art. 438. A segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre que recaiu a primeira e destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu.
Art. 439. A segunda perícia rege-se pelas disposições estabelecidas para a primeira.
Parágrafo único. A segunda perícia não substitui a primeira, cabendo ao juiz apreciar livremente o valor de uma e outra.


PARA QUE PRODUZIR A PROVA?
É preciso dizer a conseqüência jurídica.
Para o processo principal. QUAL?

PORQUE quer produzir a prova é o PERICULUM IN MORA.

A VALORAÇÃO da prova será feita no processo principal.

PETIÇÃO INICIAL
CITA a parte contrária para se defender, em 5 dias, e a INTIMA para comparecer à audiência.

Do indeferimento, da extinção pela omissão quando da exigência de emenda à petição e da sentença homologatória cabe apelação, SEM EFEITO SUSPENSIVO.

O processo principal não está vinculado ao nome dado na cautelar.
Dessa forma, se a cautelar seria para instruir uma ação de indenização a ser proposta, mas verifica-se depois que a ação principal adequada é uma possessória, não há problema.



4. QUANTO AO PROCEDIMENTO

Art. 846. A produção antecipada da prova pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial.

Deduz-se do disposto no artigo 846 que somente poderão ser objeto da produção antecipada de provas as provas ORAIS E PERICIAIS.

QUAL O LIMITE DE TEMPO?
O artigo 847, caput, nos responde:
“Far-se-á o interrogatório da parte ou a inquirição das testemunhas ANTES DA PROPOSITURA DA AÇÃO, OU NA PENDÊNCIA DESTA, MAS ANTES DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO.”

Se é o momento da audiência de instrução, não se justifica a antecipação da prova.

A AÇÃO DE EXIBIÇÃO só admite a FORMA INCIDENTAL.
A AÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS admite tanto a FORMA PREPARATÓRIA quanto INCIDENTAL, contanto que antes da audiência de instrução (esse é o LIMITE).

O procedimento adotado é o PROCEDIMENTO CAUTELAR ESPECÍFICO, mas vamos aplicar o procedimento CAUTELAR COMUM, no que couber.

O RÉU PODERIA PROMOVER AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA?
Não. Apenas a incidental. Até porque ele nem é réu, então.

INDEPENDENTE DE TER SIDO CITADO, o réu pode promover ação cautelar incidental.

LEGITIMAÇÃO:
Autor e réu.



6. PETIÇÃO INICIAL

Para a elaboração, remetemo-nos aos artigos 282, 801 e 848 do CPC.

O artigo 282 é o básico da petição inicial:

Art. 282. A petição inicial indicará:
I - o JUIZ OU TRIBUNAL, a que é dirigida;
II - os NOMES, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;
III - o FATO e os FUNDAMENTOS JURÍDICOS do pedido;
IV - o PEDIDO, com as suas especificações;
V - o VALOR DA CAUSA;
VI - as PROVAS com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII - o REQUERIMENTO para a citação do réu.

O artigo 801 determina a menção a qual a ação principal a ser proposta e qual a situação de perigo.
Também qual o meio de prova que se quer produzir.

Art. 848. O requerente JUSTIFICARÁ sumariamente a NECESSIDADE DA ANTECIPAÇÃO e MENCIONARÁ com precisão os FATOS sobre que há de RECAIR A PROVA.
Parágrafo único. Tratando-se de INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS, serão INTIMADOS os interessados a comparecer à AUDIÊNCIA em que prestará o depoimento.

O artigo 848 determina a necessidade de se relatar QUAIS OS FATOS que se pretende provar e a NECESSIDADE da produção dessa prova.

Se a prova for testemunhal, já na petição inicial as testemunhas devem ser arroladas.

Quais os fatos que se pretende provar, com a oitiva da testemunha?

Citação da parte, para que possa apresentar a defesa (contestação e exceções) em CINCO dias.

ADMITE A CONCESSÃO DE LIMINAR? Admite.
O juiz, ao despachar a inicial, já marca a audiência e a citação da outra parte para comparecimento à audiência. O requerido pode contraditar as testemunhas.

PROVA PERICIAL
Na prova pericial, de pronto, o juiz nomeia o perito, arbitra os honorários, que são depositados, cita e intima a parte contrária, para contestar e fornecer os quesitos e nomear assistente técnico.
O acompanhamento da produção da prova contará com a parte contrária.

NÃO SE SUJEITA AO PRAZO DE 30 (TRINTA) DIAS, assim como na exibição.
Porque a medida não é constritiva, e se exaure em si mesma.
É uma medida conservativa de direitos e não constritiva de direitos. Porque o juiz não vai se pronunciar sobre a prova.
A prova produzida pode ser repetida.
Ao final, o juiz profere uma sentença meramente homologatória.
Ele apenas observará os procedimentos e os requisitos da ação.
Os autos permanecem em cartório.



7. OBJETIVOS PRINCIPAIS

1. permitir a OUVIDA DE TESTEMUNHAS em regime de antecipação.
2. permitir o DEPOIMENTO DA PARTE em regime de antecipação.
3. permitir a realização de EXAME PERICIAL em regime de antecipação.
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ITANHAÉM, MEU PARAÍSO

ITANHAÉM, MEU PARAÍSO
A vida é um poema ou uma tragédia. A escolha é sua.

Quem sou eu

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Já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, em que as coisas se transformam e ganham vida. Sempre mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto, colho, podo, cozinho, preparo conservas, planejo, crio, invento, pinto e bordo, sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida torna-se viva, pulsante.

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

Pergunte, comente, critique, ok? A casa é sua e seu comentário será sempre bem-vindo.

Maria da Gloria Perez Delgado Sanches

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

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COMO NASCEU ESTE BLOG?

Cursei, de 2004 a 2008, a graduação em Direito na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (FDSBC).

Registrava tudo o que os professores diziam – absolutamente tudo, incluindo piadas, indicações de livros e comentários (bons ou maus). Por essa razão, eram as anotações bastante procuradas.

Entretanto (e sempre existe um entretanto), escrevia no verso de folhas de rascunho, soltas e numeradas no canto superior direito, sem pautas, com abreviações terríveis e garranchos horrorosos que não consigo entender até hoje como pudessem ser decifradas senão por mim.

Para me organizar, digitava os apontamentos no dia seguinte, em um português sofrível –deveria inscrever sic, sic, sic, a cada meia página, porque os erros falados eram reproduzidos, quando não observados na oportunidade em que passava a limpo as matérias -, em virtude da falta de tempo, dado que cumulei o curso com o trabalho e, nos últimos anos, também estagiei.

Em julho de 2007 iniciei minhas postagens, a princípio no blog tudodireito. A transcrição de todas as matérias, postadas em um mesmo espaço, dificultava, sobremaneira, o acompanhamento das aulas.

Assim, criei, ao sabor do vento, mais e mais blogs: Anotações – Direito Administrativo, Pesquisas – Direito Administrativo; Anotações – Direito Constitucional I e II, Pesquisas – Direito Constitucional, Gramática e Questões Vernáculas e por aí vai, segundo as matérias da grade curricular (podem ser acompanhados no meu perfil completo).

Em novembro de 2007 iniciei a postagem de poemas, crônicas e artigos jurídicos noRecanto das Letras. Seguiram-se artigos jurídicos publicados noJurisway, no Jus Navigandi e mais poesias, na Sociedade dos Poetas Advogados.

Tomei gosto pela coisa e publiquei cursos e palestras a que assistia. Todos estão publicados, também, neste espaço.

Chegaram cartas (pelo correio) e postagens, em avalanche, com perguntas e agradecimentos. Meu mundo crescia, na medida em que passava a travar amizade com alunos de outras faculdades, advogados e escritores, do Brasil, da América e de além-mar.

Graças aos apontamentos, conseguia ultrapassar com facilidade, todos os anos, as médias exigidas para não me submeter aos exames finais. Não é coisa fácil, vez que a exigência para a aprovação antecipada é a média sete.

Bem, muitos daqueles que acompanharam os blogs também se salvaram dos exames e, assim como eu, passaram de primeira no temível exame da OAB, o primeiro de 2009 (mais espinhoso do que o exame atual). Tão mal-afamada prova revelou-se fácil, pois passei – assim como muitos colegas e amigos – com nota acima da necessária (além de sete, a mesma exigida pela faculdade para que nos eximíssemos dos exames finais) tanto na primeira fase como na segunda fases.

O mérito por cada vitória, por evidente, não é meu ou dos blogs: cada um é responsável por suas conquistas e a faculdade é de primeira linha, excelente. Todavia, fico feliz por ajudar e a felicidade é maior quando percebo que amigos tão caros estão presentes, são agradecidos (Lucia Helena Aparecida Rissi (minha sempre e querida amiga, a primeira da fila), João Mariano do Prado Filho e Silas Mariano dos Santos (adoráveis amigos guardados no coração), Renata Langone Marques (companheira, parceira de crônicas), Vinicius D´Agostini Y Pablos (rapaz de ouro, educado, gentil, amigo, inteligente, generoso: um cavalheiro), Sergio Tellini (presente, hábil, prático, inteligente), José Aparecido de Almeida (prezado por toda a turma, uma figura), entre tantos amigos inesquecíveis. Muitos deles contribuíram para as postagens, inclusive com narrativas para novas crônicas, publicadas no Recanto das Letras ou aqui, em“Causos”: colegas, amigos, professores, estagiando no Poupatempo, servindo no Judiciário.

Também me impulsionaram os professores, seja quando se descobriam em alguma postagem, com comentários abonadores, seja pela curiosidade de saber como suas aulas seriam traduzidas (naturalmente os comentários jocosos não estão incluídos nas anotações de sala de aula, pois foram ou descartados ou apartados para a publicação em crônicas).

O bonde anda: esta é muito velha. A fila anda cai melhor. Estudos e cursos vão passando. Ficaram lá atrás as aulas de Contabilidade, Economia e Arquitetura. Vieram, desta feita, os cursos de pós do professor Damásio e da Gama Filho, ainda mais palestras e cursos de curta duração, que ao todo somam algumas centenas, sempre atualizados, além da participação no Fórum, do Jus Navigandi.

O material é tanto e o tempo, tão pouco. Multiplico o tempo disponível para tornar possível o que seria quase impossível. Por gosto, para ajudar novos colegas, sejam estudantes de Direito, sejam advogados ou a quem mais servir.

Esteja servido, pois: comente, critique, pergunte. Será sempre bem-vindo.

Maria da Glória Perez Delgado Sanches