sexta-feira, 18 de abril de 2008

PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS
CPC, artigos 846 a 851

1. conceito
2. finalidade
3. objeto
4. quanto ao processo principal
5. procedimento

Temos apenas três meios de produção de prova:
- pericial
- documental
- oral

A EXIBIÇÃO cuida da prova DOCUMENTAL.

A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS, das provas PERICIAL e ORAL.

1. CONCEITO
É a cautelar que tem por objeto realizar determinada prova em momento processual anterior àquele que a prova seria efetivamente produzida.

2. FINALIDADE

Define o professor Antonio Cláudio a finalidade da ação cautelar de produção antecipada de provas como:
“RESGUARDO DA PROVA PARA QUE ELA POSSA SER PRODUZIDA NO MOMENTO OPORTUNO”.

EM RESUMO: Assegurar a produção da prova oral ou pericial, antes do momento em que teria que ser produzida.

É uma medida cautelar que permite a produção de provas antes do momento em que ela seria produzida.
Se a prova puder ser realizada no momento oportuno, não será admitida a produção antecipada.
Há de se provar o periculum in mora e o fumus boni iuris.


3. OBJETO
Apenas prova ORAL e PERICIAL.
Para provar quaisquer FATOS ou CIRCUNSTÂNCIAS para a elucidação da lide.

Quaisquer fatos ou circunstâncias podem ser objeto da prova oral ou pericial.
Quanto à prova oral, nos reportamos ao capítulo das provas.
As duas partes podem interrogar testemunhas.

O artigo 847 identifica a SITUAÇÃO DE PERIGO, a justificar a necessidade da PROVA ORAL.


ORAL
- interrogatório da parte – CPC, arts. 407 a 419
- prova testemunhal - CPC, artigo 342

Se a prova produzida é o INTERROGATÓRIO DA PARTE, vamos ao capítulo de interrogatório da parte, para verificarmos como se produz.
Contraditório? Sim.
O requerido também pode interrogar a testemunha? Sim.



PROVA ORAL


ART. 847. FAR-SE-Á O INTERROGATÓRIO DA PARTE OU A INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS ANTES DA PROPOSITURA DA AÇÃO, OU NA PENDÊNCIA DESTA, MAS ANTES DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO:

I - SE TIVER DE AUSENTAR-SE;

AUSÊNCIA
Qualquer ausência? Não.
É por uma ausência justificada: uma viagem para o exterior, por exemplo. Uma ausência que vai impedir que a testemunha compareça à audiência quando teria que depor.
Não apenas ausência justificada, mas a IMPOSSIBILIDADE de poder comparecer à audiência.
Já tem um curso programado no exterior ou vai submeter-se a uma cirurgia. Ou, ainda, quando a mulher terá o filho naqueles dias.


II - SE, POR MOTIVO DE IDADE OU DE MOLÉSTIA GRAVE, HOUVER JUSTO RECEIO DE QUE AO TEMPO DA PROVA JÁ NÃO EXISTA, OU ESTEJA IMPOSSIBILITADA DE DEPOR.

IDADE
Se tem 80 anos e é saudável? Não é só idade. Tem que ter algo mais, se não, não se justifica.

MOLÉSTIA GRAVE
Vírus HIV: é muito grave. Mas hoje uma pessoa com HIV está vivendo. A não ser que esteja em fase terminal.
Se ao tempo em que teria que depor tem uma cirurgia marcada, caracteriza ausência.

É preciso demonstrar a situação de perigo: a probabilidade de a pessoa não estar viva ou consciente quando da audiência agendada.
O médico tem condições de fornecer este parecer.
Porque vai estar trabalhando não é justificativa para não comparecer.

A atividade do juiz será a de colher a prova. E só.
O juiz não valorará a prova.
Se a testemunha não morrer ao tempo do processo principal, pode ser ouvida novamente.
Também no caso do ausente.



PROVA PERICIAL

A prova pericial também tem que ser justificada, na situação de perigo.
Se foi vítima de erro médico no hospital, não pode ficar esperando o momento oportuno para fazer a perícia.
O organismo se altera. Para melhor e para pior.
A prova pericial observa os artigos 420 a 439 do CPC: como se desenvolve.

O processo cautelar, nos artigos 849 e 850, nos remete aos artigos 420 a 439 do CPC:

Art. 849. Havendo fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação, é admissível o exame pericial.
Art. 850. A prova pericial realizar-se-á conforme o disposto nos arts. 420 a 439.

O processo cautelar silencia sobre como devem ser produzidas as provas, porque nos remete ao capítulo das provas.
Para antecipar é preciso justificar, O PORQUÊ de antecipar. Deve ser demonstrado, na petição inicial.


Art. 420. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.
Parágrafo único. O juiz indeferirá a perícia quando:
I - a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico;
II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas;
III - a verificação for impraticável.
Art. 421. O juiz nomeará o perito, fixando de imediato o prazo para a entrega do laudo.
§ 1o Incumbe às partes, dentro em 5 (cinco) dias, contados da intimação do despacho de nomeação do perito:
I - indicar o assistente técnico;
II - apresentar quesitos.
§ 2o Quando a natureza do fato o permitir, a perícia poderá consistir apenas na inquirição pelo juiz do perito e dos assistentes, por ocasião da audiência de instrução e julgamento a respeito das coisas que houverem informalmente examinado ou avaliado.
Art. 422. O perito cumprirá escrupulosamente o encargo que Ihe foi cometido, independentemente de termo de compromisso. Os assistentes técnicos são de confiança da parte, não sujeitos a impedimento ou suspeição.
Art. 423. O perito pode escusar-se (art. 146), ou ser recusado por impedimento ou suspeição (art. 138, III); ao aceitar a escusa ou julgar procedente a impugnação, o juiz nomeará novo perito.
Art. 424. O perito pode ser substituído quando:
I - carecer de conhecimento técnico ou científico;
II - sem motivo legítimo, deixar de cumprir o encargo no prazo que Ihe foi assinado.
Parágrafo único. No caso previsto no inciso II, o juiz comunicará a ocorrência à corporação profissional respectiva, podendo, ainda, impor multa ao perito, fixada tendo em vista o valor da causa e o possível prejuízo decorrente do atraso no processo.
Art. 425. Poderão as partes apresentar, durante a diligência, quesitos suplementares. Da juntada dos quesitos aos autos dará o escrivão ciência à parte contrária.
Art. 426. Compete ao juiz:
I - indeferir quesitos impertinentes;
II - formular os que entender necessários ao esclarecimento da causa.
Art. 427. O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes.
Art. 428. Quando a prova tiver de realizar-se por carta, poderá proceder-se à nomeação de perito e indicação de assistentes técnicos no juízo, ao qual se requisitar a perícia.
Art. 429. Para o desempenho de sua função, podem o perito e os assistentes técnicos utilizar-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder de parte ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peças.
Art. 431-A. As partes terão ciência da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova.
Art. 431-B. Tratando-se de perícia complexa, que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente técnico.
Art. 432. Se o perito, por motivo justificado, não puder apresentar o laudo dentro do prazo, o juiz conceder-lhe-á, por uma vez, prorrogação, segundo o seu prudente arbítrio.
Art. 433. O perito apresentará o laudo em cartório, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento.
Parágrafo único. Os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres no prazo comum de 10 (dez) dias, após intimadas as partes da apresentação do laudo.
Art. 434. Quando o exame tiver por objeto a autenticidade ou a falsidade de documento, ou for de natureza médico-legal, o perito será escolhido, de preferência, entre os técnicos dos estabelecimentos oficiais especializados. O juiz autorizará a remessa dos autos, bem como do material sujeito a exame, ao diretor do estabelecimento.
Parágrafo único. Quando o exame tiver por objeto a autenticidade da letra e firma, o perito poderá requisitar, para efeito de comparação, documentos existentes em repartições públicas; na falta destes, poderá requerer ao juiz que a pessoa, a quem se atribuir a autoria do documento, lance em folha de papel, por cópia, ou sob ditado, dizeres diferentes, para fins de comparação.
Art. 435. A parte, que desejar esclarecimento do perito e do assistente técnico, requererá ao juiz que mande intimá-lo a comparecer à audiência, formulando desde logo as perguntas, sob forma de quesitos.
Parágrafo único. O perito e o assistente técnico só estarão obrigados a prestar os esclarecimentos a que se refere este artigo, quando intimados 5 (cinco) dias antes da audiência.
Art. 436. O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.
Art. 437. O juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não Ihe parecer suficientemente esclarecida.
Art. 438. A segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre que recaiu a primeira e destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu.
Art. 439. A segunda perícia rege-se pelas disposições estabelecidas para a primeira.
Parágrafo único. A segunda perícia não substitui a primeira, cabendo ao juiz apreciar livremente o valor de uma e outra.


PARA QUE PRODUZIR A PROVA?
É preciso dizer a conseqüência jurídica.
Para o processo principal. QUAL?

PORQUE quer produzir a prova é o PERICULUM IN MORA.

A VALORAÇÃO da prova será feita no processo principal.

PETIÇÃO INICIAL
CITA a parte contrária para se defender, em 5 dias, e a INTIMA para comparecer à audiência.

Do indeferimento, da extinção pela omissão quando da exigência de emenda à petição e da sentença homologatória cabe apelação, SEM EFEITO SUSPENSIVO.

O processo principal não está vinculado ao nome dado na cautelar.
Dessa forma, se a cautelar seria para instruir uma ação de indenização a ser proposta, mas verifica-se depois que a ação principal adequada é uma possessória, não há problema.



4. QUANTO AO PROCEDIMENTO

Art. 846. A produção antecipada da prova pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial.

Deduz-se do disposto no artigo 846 que somente poderão ser objeto da produção antecipada de provas as provas ORAIS E PERICIAIS.

QUAL O LIMITE DE TEMPO?
O artigo 847, caput, nos responde:
“Far-se-á o interrogatório da parte ou a inquirição das testemunhas ANTES DA PROPOSITURA DA AÇÃO, OU NA PENDÊNCIA DESTA, MAS ANTES DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO.”

Se é o momento da audiência de instrução, não se justifica a antecipação da prova.

A AÇÃO DE EXIBIÇÃO só admite a FORMA INCIDENTAL.
A AÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS admite tanto a FORMA PREPARATÓRIA quanto INCIDENTAL, contanto que antes da audiência de instrução (esse é o LIMITE).

O procedimento adotado é o PROCEDIMENTO CAUTELAR ESPECÍFICO, mas vamos aplicar o procedimento CAUTELAR COMUM, no que couber.

O RÉU PODERIA PROMOVER AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA?
Não. Apenas a incidental. Até porque ele nem é réu, então.

INDEPENDENTE DE TER SIDO CITADO, o réu pode promover ação cautelar incidental.

LEGITIMAÇÃO:
Autor e réu.



6. PETIÇÃO INICIAL

Para a elaboração, remetemo-nos aos artigos 282, 801 e 848 do CPC.

O artigo 282 é o básico da petição inicial:

Art. 282. A petição inicial indicará:
I - o JUIZ OU TRIBUNAL, a que é dirigida;
II - os NOMES, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;
III - o FATO e os FUNDAMENTOS JURÍDICOS do pedido;
IV - o PEDIDO, com as suas especificações;
V - o VALOR DA CAUSA;
VI - as PROVAS com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII - o REQUERIMENTO para a citação do réu.

O artigo 801 determina a menção a qual a ação principal a ser proposta e qual a situação de perigo.
Também qual o meio de prova que se quer produzir.

Art. 848. O requerente JUSTIFICARÁ sumariamente a NECESSIDADE DA ANTECIPAÇÃO e MENCIONARÁ com precisão os FATOS sobre que há de RECAIR A PROVA.
Parágrafo único. Tratando-se de INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS, serão INTIMADOS os interessados a comparecer à AUDIÊNCIA em que prestará o depoimento.

O artigo 848 determina a necessidade de se relatar QUAIS OS FATOS que se pretende provar e a NECESSIDADE da produção dessa prova.

Se a prova for testemunhal, já na petição inicial as testemunhas devem ser arroladas.

Quais os fatos que se pretende provar, com a oitiva da testemunha?

Citação da parte, para que possa apresentar a defesa (contestação e exceções) em CINCO dias.

ADMITE A CONCESSÃO DE LIMINAR? Admite.
O juiz, ao despachar a inicial, já marca a audiência e a citação da outra parte para comparecimento à audiência. O requerido pode contraditar as testemunhas.

PROVA PERICIAL
Na prova pericial, de pronto, o juiz nomeia o perito, arbitra os honorários, que são depositados, cita e intima a parte contrária, para contestar e fornecer os quesitos e nomear assistente técnico.
O acompanhamento da produção da prova contará com a parte contrária.

NÃO SE SUJEITA AO PRAZO DE 30 (TRINTA) DIAS, assim como na exibição.
Porque a medida não é constritiva, e se exaure em si mesma.
É uma medida conservativa de direitos e não constritiva de direitos. Porque o juiz não vai se pronunciar sobre a prova.
A prova produzida pode ser repetida.
Ao final, o juiz profere uma sentença meramente homologatória.
Ele apenas observará os procedimentos e os requisitos da ação.
Os autos permanecem em cartório.



7. OBJETIVOS PRINCIPAIS

1. permitir a OUVIDA DE TESTEMUNHAS em regime de antecipação.
2. permitir o DEPOIMENTO DA PARTE em regime de antecipação.
3. permitir a realização de EXAME PERICIAL em regime de antecipação.
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