RESUMO GERAL. RECEBIDO POR E-MAIL. COTEJO ENTRE AS ESPÉCIES DE AÇÕES E PROCESSOS: CONHECIMENTO, EXECUÇÃO E CAUTELAR, DISTINÇÃO ENTRE MEDIDA E PROCESSO CAUTELAR, CARACTERÍSTICAS E PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS DAS CAUTELARES, PODER CAUTELAR DO JUIZ, CLASSIFICAÇÃO, DISTINÇÕES COM A TUTELA ANTECIPADA, ART. 800, CPC; ESPÉCIES DE PROCEDIMENTO CAUTELAR; PROCEDIMENTO COMUM CAUTELAR; PROCEDIMENTO CAUTELAR ESPECÍFICO: arresto; sequestro; busca e apreensão; exibição; produção antecipada de provas; ação cautelar de alimentos provisionais; homologação de penhor legal; posse em nome de nascituro; atentado; protesto; apreensão de títulos; arrolamento de bens; ação de consignação em pagamento; resgate do aforamento; ação de depósito; ação de prestação de contas; ações possessórias; embargos de terceiros; ação reivindicatória; ação monitória; procedimentos especiais de jurisdição voluntária

1) COTEJO ENTRE AS ESPÉCIES DE AÇÕES E PROCESSOS: CONHECIMENTO, EXECUÇÃO E CAUTELAR.

O autor provoca a jurisdição e leva ao conhecimento do juiz o conflito existente entre ele e o réu. É promovida uma ação de conhecimento e o autor pretende uma sentença favorável. Esta não mais põe fim ao processo, pois no próprio processo de conhecimento deverá ocorrer o cumprimento da sentença. Não precisa haver nova citação.

A sentença tem a força de impor aquilo que o juiz decidiu.

Na ação de execução é obtido um título extrajudicial para que o credor tenha o seu crédito satisfeito. Ex. o devedor paga com um cheque sem fundos. É necessária a satisfação do crédito, aqui não se pleiteia a sentença e sim o crédito.

Para alcançar o resultado tanto do processo de execução como de conhecimento pode demorar e a execução restará prejudicada. Então fará uma garantia, faz-se uso do processo cautelar para se buscar a medida de proteção.

2) DISTINÇÃO ENTRE MEDIDA E PROCESSO CAUTELAR


No processo cautelar pleiteia-se a providência / medida assecuratória da satisfação útil do processo principal. Ex. caso Vera Fischer (perdeu a guarda do filho – diante da situação de perigo promoveu uma ação cautelar de busca e apreensão, enquanto aguarda a sentença do processo de conhecimento, cujo pedido foi a guarda do filho).

O juiz pode conceder a medida cautelar de ofício dentro do processo de conhecimento. Não há necessidade de instaurar o processo cautelar, mesmo porque o juiz não pode instaurá-lo (a jurisdição é inerte, tem que ser provocada).

A tutela cautelar é uma providência diferente para garantir a providência do processo principal, se não for para garantir o pedido principal é processo de conhecimento e não cautelar. Assim, a medida cautelar pode se concedida no processo de execução e conhecimento, deve-se verificar o que diz a lei (se está previsto o u não). Ex. art. 102, §1º, II, p CF (o STF pode conceder cautelar dentro do processo da ADIN ou ADCON.

O que acontece quando está previsto na lei que a cautelar pode ser concedida dentro de outro processo (execução ou conhecimento) e mesmo assim o advogado promove a cautelar? O juiz irá verificar se o meio é adequado para pleitear a medida, se não for ocorrerá a extinção do processo por carência da ação devido ao interesse processual (condições da ação). Esta é a visão mais formalista, pois o ato poderia ser aproveitado com base no princípio da economia processual.

Aula do dia 22.2.07

3) CARACTERÍSTICAS

A) Autonomia: ainda que a parte tenha sido citada no processo principal, deve também ser citada na ação cautelar, pois esta é autônoma e inicia-se por meio de petição inicial. Este processo tem início, meio e fim. Há instrução probatória.

B) Acessoriedade: existe um processo principal e a ação cautelar é dependente dele. Art. 796 (o processo cautelar pode ser antes da propositura ou durante o processo principal, mas sempre dependerá deste).

C) Instrumentalidade: o instrumento para se obter a medida útil (cautelar) é o processo cautelar. Ele é instrumento do processo principal e ambos são instrumentos da jurisdição. Assim, o processo cautelar é instrumento do instrumento (do processo principal e da jurisdição).

D) Preventividade: procura evitar a ocorrência de um dano irreparável ou de difícil reparação. Deve-se distinguir possibilidade de probabilidade. Ex. caso do metrô em SP, era provável e possível.

E) Urgência: tutelas de urgência: cautelar e tutela antecipada (art. 273 CPC). Se a medida cautelar é pedida diante de uma situação de perigo (dano irreparável ou de difícil reparação – possibilidade e probabilidade) tal medida deve ser concedida com urgência.

Quais as necessidades que podem surgir na cautelar (diante da situação de perigo)? Quanto às provas, pessoas e bens.
- Quanto à prova: havendo probabilidade de ocorrência de um fato que prejudique a prova. Ex. testemunha que está hospitalizada correndo risco de morte.
- Quanto aos bens: segurança real, pois alcança as coisas.
- Quanto às pessoas: mediante antecipação provisória e necessária. Ex. busca e apreensão de menor, alimentos, separação de corpos.

O processo cautelar, mediante a urgência admite a concessão de liminar (art. 804 CPC) “inaudita altera pars” (sem ouvir a parte contrária, pois se esta souber pode tentar impedir/prejudicar a realização da medida. Siginifica, portanto, que é antes da citação do réu. Não fere o contraditório.

O que é liminar e medida cautelar? Esta é o que vai ser feito para assegurar a realização útil do processo. A liminar é aquilo que o juiz concede durante a tramitação do processo. Ele concede antes aquilo que somente iria conceder na sentença.

Tutela liminar: cautelar (antecipatória do pedido cautelar) ou satisfativa (antecipatória do pedido principal). A tutela liminar cautelar garante a realização útil do processo principal. Na tutela liminar satisfativa o juiz concede o próprio pedido. Vale lembrar que, seja a tutela liminar cautelar ou satisfativa é apenas uma decisão provisória, pois o processo continua até a sentença final.

Aula do dia 26.2.07

F) Sumariedade da cognição: na cautelar o conhecimento é superficial, pois é um processo acessório e o aprofundamento da lide se dá no processo principal. Por ser um processo de urgência não se admite que se aprofunde nas provas, por ex., a tutela é apenas provisória e vai durar enquanto durar a tramitação do processo principal.

G) Provisoriedade: a tutela provisória perdura até que:
- seja declarada a decisão definitiva;
- até que ocorra um fato superveniente que torne desnecessária a medida. Ex. no caso da separação de corpos o fato superveniente seria a reconciliação ou morte de um dos cônjuges; na penhora, o perdão da dívida;
- ou ainda, sendo pedida antes da ação principal, terá o requerente o prazo de 30 dias para propor esta (arts. 806-808 CPC).

No processo cautelar há medidas que podem ser concedidas e depois retiradas, como é o caso da busca e apreensão e separação de corpos. Mas há também, medidas que se concedidas não dá para voltar ao estado anterior, exs. necessidade providência quanto a prova, ação cautelar de exibição de documento.

A exibição, interpelação, protestos, notificação, produção antecipada de provas e a justificação, não tem a característica da provisoriedade, portanto, são exceções à regra.

H) Revogabilidade: pode ser revogada a qualquer momento (art. 807) por uma medida menos danosa. A medida cautelar pode ser revogada, substituída ou modificada. Ex. aresto, a medida pode ser substituída por caução (art. 804). É o requerido que pede a substituição, mas o requerente também pode, nos termos do art. 805.

I) Inexistência de coisa julgada material: a decisão não se submete a nenhum recurso pelo fato de já ter passado o prazo ou por não caber mais nenhum recurso. Coisa julgada nos remete ao mérito do processo que é o pedido. Se este for julgado haverá uma sentença, em que o mérito foi concedido ou não. A coisa julgada material impede a propositura de uma nova ação em que as partes sejam as mesmas, bem como mesma causa pedir e pedido.

Há coisa julgada na cautelar? Não. Cláusula “rebus sic stantibus”. Assim, na medida cautelar pode haver alteração desde que haja uma nova situação (mudança nos fatos). É neste sentido que se diz que há inexistência de coisa julgada material na cautelar. Esta é a regra. Exceção: (art. 810, 2ª parte) se o juiz decidir pela prescrição ou decadência.

Coisa julgada formal ocorre em todo processo.

J) Fungibilidade: uma coisa pode ser substituída por outra da mesma natureza (art. 273, § 7º, V). Exs. Se for pedido tutela antecipada e o juiz verificar que se trata de tutela cautelar poderá modificar e conceder esta de ofício; se proposta ação de busca e apreensão de documento e o juiz verificar que basta a exibição, pode fazer a substituição.

Aula do dia 01.3.07
4) PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS DAS CAUTELARES

- “periculum in mora”: é a probabilidade de dano a uma das partes e futura ou atual ação principal resultante da demora do ajuizamento ou processamento e julgamento desta, até que seja possível uma medida definitiva.

- “fumus boni iuris”: é a aparência do bom direito. Aparenta que o requente tem o direito daquilo que pleiteia.

Para o juiz conceder a liminar devem estar presentes os dois pressupostos. Se a ação principal já estiver correndo, o “fumus” já estará superado. Ex. ação de divórcio é ajuizada porque o marido bate na esposa (o “fumus” está superado). Na liminar pede a separação de corpos.

Ação cautelar tem pedido específico. Julgando o mérito cautelar o pedido será procedente ou improcedente, portanto, com resolução de mérito.

5) PODER CAUTELAR DO JUIZ

Poder que o juiz tem para conceder além das cautelares específicas, outras medidas protetivas, quando houver receio de lesão grave e de difícil reparação (art. 798). Portanto, sua finalidade é alcançar situações novas.

De que forma se manifesta o poder geral de cautela? Pode se de forma provocada (através de uma ação cautelar inominada) ou de ofício (dentro de um processo que já está em andamento, pois o juiz não pode instaurar de ofício o processo).

Aula do dia 5.3.07

6) CLASSIFICAÇÃO

A) Quanto ao momento ou propositura da ação cautelar: pode ser instaurado antes da ação principal (antecedente ou preparatória), mas se a situação de perigo surgir durante a ação principal, promove-se a cautelar na tramitação desta (cautelar incidental).

B) Quanto ao objeto ou finalidade: trazer segurança para o processo principal. Três necessidades podem surgir:

1) necessidade de segurança quanto a prova – exs. Antecipação de provas, exibição, caução etc;
2) necessidade de segurança quanto aos bens – exs. Arrolamento de bens, caução, aresto, seqüestro, cautelar inominada etc;
3) necessidade de segurança quanto as pessoas – exs. Alimentos, separação de corpos, guarda de filhos, ação cautelar inominada etc.

C) Quanto a natureza: pode ser jurisdicional (aplicar o direito ao caso concreto – jurisdição contenciosa, pois há conflito, exs. exibição e ação cautelar inominada) ou administrativa (não há lide, exs. notificação, produção antecipada de provas e justificação – diante de uma tragédia - acento de óbito, por ex.)


D) Classificação das ações cautelares:

1) Nominadas: está na lei, o próprio legislador deu nome a ação. EX. ação cautelar de aresto, seqüestro, alimentos e busca e apreensão.

2) Inominadas: ações cautelares que não estão previstas em lei (art. 798 CPC).

7) DISTINÇÕES COM A TUTELA ANTECIPADA

Tutela cautelar, antecipada e mandado de segurança são tutelas de urgência; a cognição é sumária; há um juízo de probabilidade; há a situação de perigo a exigir a tutela rápida (“fumus e periculum”).

No MS o direito líquido e certo tem que restar provado. Na tutela antecipada tem que haver uma prova inequívoca (art. 273), forte e robusta que convença o juiz da verossimilhança dos fatos narrados pelo autor na inicial. Na tutela antecipada basta a possibilidade de existência do “fumus boni iuris”, do direito invocado pelo requerente. Tutela antecipada e tutela cautelar são medidas provisórias.

A tutela antecipada também pode ser concedida sem que haja a situação de perigo. Art. 273, caput (a tutela antecipada só poderá ser a requerimento da parte); inciso I (prova inequívoca e robusta); inciso II (abuso do direito e interesse protelatório por parte do réu).

A medida cautelar busca preservar o direito diante da situação de perigo, tem caráter assecuratório. Já a tutela antecipada tem caráter satisfatório, pois satisfaz o autor antecipadamente. A tutela antecipada só pode ser concedida mediante requerimento, já a medida cautelar pode ser concedia de ofício.

O réu pode pleitear tutela antecipada ou tutela cautelar? Sim. Tutela antecipada se o réu formulou pedido (no pedido contraposto ou pedido reconvencional). Também pode promover ação cautelar de produção antecipada de provas.

O réu pode promover ação cautelar antecedente? Não, pois, para se atribuir a qualidade de réu deve existir uma ação antecedente que somente é proposta pelo autor da ação principal.

Se a ação principal já tiver sido promovida, mas o réu não foi citado, ele pode promover ação cautelar antecedente ou a ação cautelar incidental? Não pode promover a cautelar antecedente, apenas a incidental (ex. produção antecipada de provas – embora não tenha sido citado, o réu de alguma forma ficou sabendo da ação principal e resolveu propor a cautelar incidental).

Aula do dia 8.3.07

8) COMPETÊNCIA ART. 800 CPC

A ação cautelar incidental é endereçada ao juízo da ação principal que está em andamento (princípio da identidade física do juízo). O juízo competente para a cautelar preparatória é o competente para a ação principal. Assim, o que altera o endereçamento é o momento.

A competência é funcional de caráter absoluto, ou seja, não pode ser modificada. O juízo torna-se prevento. Uma ação é distribuída por dependência da outra e esta dependência deve ser requerida na petição inicial.

A ação cautelar incidental pode ser proposta enquanto não extinto o processo principal. Diz o art. 800 que interposto recurso à ação principal, será competente para receber a ação cautelar o Tribunal que estiver julgando o recurso. O art. 800, § único diz que se o juízo de primeiro grau tiver proferido a sentença da ação principal, mas o recurso ainda não tiver sido interposto, será competente para a cautelar o juízo de 1º grau. O mesmo se dá no caso de embargos de declaração, que também é julgado pelo juízo de 1º grau.

O que ocorre se as regras de competência não forem observadas? Como se deduz a competência do juízo? Se a incompetência tiver caráter absoluto, ela será deduzida como preliminar na contestação, mas pode ainda, ser reconhecida a qualquer momento, em qualquer grau de jurisdição e até mesmo de ofício. Se for caráter relativo, deverá ser deduzida por exceção de incompetência, no prazo para contestação, sob pena de prorrogar-se a competência do juízo.

A exceção de incompetência deve ser oferecida na primeira ação que foi proposta. Oferecida a exceção de incompetência, o processo ficará suspenso, mas a medida não.

A regra é a prevenção do juízo, exceções: notificação, protesto, justificação e interpelação, por tratar-se de medidas administrativas.

9) ESPÉCIES DE PROCEDIMENTO CAUTELAR

- Comum, arts. 800 a 811 e Específico, arts. 813 a 887.

- Ação cautelar nominada (procedimento específico arts. 813 a 887 e procedimento comum art. 888) e inominada (procedimento comum art. 798).

Art. 812 – ao procedimento específico observa-se as regras gerais do procedimento comum, mas desde que compatível. V. art. 853 (norma especial prevalece sobre norma geral).
Art. 802 – qualquer que seja o procedimento cautelar o requerido será citado no prazo de 5 dias para oferecer defesa. V. art. 871 (norma especial).
Art. 888 e 889 – ações cautelares nominadas de procedimento comum

Aula do dia 12.3.07

PROCEDIMENTO COMUM CAUTELAR

No art. 800 temos as regras de competência. No art. 801 temos os requisitos que devem ser observados na petição inicial: endereçamento, identificação e qualificação das partes; a lide e seu fundamento; exposição sumária do direito ameaçado e o receio de lesão e as provas que pretende produzir. O 3º requisito é utilizado apenas na ação preparatória. Além destes requisitos deve-se observar também o art. 282 (pedido, valor da causa e causa de pedir).

O inciso IV do art. 801 nos remete à situação de perigo que deve ser demonstrada (“periculum”) e o iinciso III é o “fumus”. Na petição inicial, o requerente deverá fazer clara menção à ação principal já proposta ou que será proposta. Se requer ainda, a citação do requerido e atribui valor à causa. Caso não tenha valor econômico, deve se estipular um.

Na petição inicial junta-se todos os documentos indispensáveis que são os requisitos extrínsecos presentes no art. 283. Os requisitos intrínsecos estão nos arts. 282 e 801.

Diante da situação de perigo, do risco de dano irreparável e de difícil reparação, pode-se requerer a liminar “inaudita altera pars”, com fundamento no art. 804.

Ao despachar a inicial o juiz pode adotar as seguintes medidas:
a) conceder a liminar de pronto
b) exigir que seja prestada caução
c) exigir justificação prévia (pode levar testemunhas para convencer o juiz)

O juiz pode exigir ao mesmo tempo a caução e a justificação prévia. Depois das providências mencionadas, o juiz pode deferir ou indeferir a inicial. Se indeferir de plano, o recurso cabível é o agravo de instrumento (diante da situação de perigo e por ser decisão interlocutória). Se o juiz deferir a liminar não há recurso para o requerente, pois o que ele pediu foi concedido. O requerido pode agravar da decisão, para impedir que ocorra aquilo que o requerente pediu. O agravo de instrumento não tem efeito suspensivo, mas o requerido poderá requerer tal efeito para impedir a execução da medida que foi concedida.

Se o juiz indeferir a liminar o requerente deve requerer no agravo para o Tribunal, o efeito ativo da decisão e não o efeito suspensivo, pois este não traz resultado prático para o requerente. Portanto, o efeito ativo diz respeito à concessão da medida.

Aula do dia 15.3.07

O prazo é de 5 dias para a defesa (requerido) art. 802. Art. 812. No procedimento comum o prazo é de 15 dias. Naquele prazo, quais respostas o réu pode oferecer? Contestação e exceções de suspeição, impedimento e incompetência, não sendo admitida a reconvenção no processo cautelar. Não sendo oferecida exceção de incompetência no prazo de 5 dias, prorroga-se esta. Oferecendo exceções o processo fica suspenso até que estas sejam analisadas.

Art. 802, § único, incisos I e II – conta-se o prazo de 5 dias da data da juntada da execução da medida liminar após a justificação prévia ou da juntada aos autos do mandado de citação realizado. Citado o réu, ele pode adotar as seguintes medidas:
1) se o requerido não comparecer ao processo no prazo de 5 dias, quer dizer que ele se omitiu, dando-se desta forma, os efeitos da revelia;
2) se ele comparecer e aceitar, estará reconhecendo o pedido do requerente (reconhecimento jurídico do pedido);
3) pode, ainda, comparecer e contestar ou apresentar as exceções;
4) o requerido pode também, impugnar o valor da causa, sob pena de presumir que ele concordou com o valor atribuído a ela.

Além das formas de resposta do réu previstas no art. 297 e impugnação ao valor da causa, há também, dentre as cinco espécies de intervenção de terceiros, algumas espécies que também são formas de resposta do réu.

1) Oposição: tem natureza de ação, pois o 3º oferece ação em face do autor e do réu, por estes estarem litigando sobre uma coisa que é dele (terceiro). A finalidade é afastar o autor e o réu.
Obs: não é possível oposição na cautelar.

2) Denunciação da lide: tem natureza de ação. Tanto autor como réu poderão denunciar um terceiro para ter sobre ele o direito de regresso. Não tem cabimento no processo cautelar.

3) Chamamento ao processo: é o réu quem chama ao processo os devedores solidários (solidariedade passiva – 2 ou mais devedores responsáveis por uma dívida). O chamamento ao processo se presta a formar um litisconsórcio ulterior. É uma espécie de resposta do réu, mas não cabe no processo cautelar.

4) Nomeação a autoria: é uma ação que é proposta pelo réu em face do possuidor da coisa. O réu é detentor e nomeia um terceiro que é o possuidor. É caso de ilegitimidade de parte no pólo passivo. Esta retificação (nomeação a autoria) é possível na cautelar. Ex. o caseiro, por ordem do patrão, muda uma cerca de lugar, ele vai e diz que a ordem veio de seu patrão e nomeia este a autoria.

- Distinção entre chamamento ao processo e nomeação a autoria.No chamamento ao processo o réu formula um pedido condenatório para que os terceiros chamados sejam condenados a pagar. Então só é possível o chamamento ao processo no processo de conhecimento condenatório. Já na nomeação a autoria, não há pedido, apenas a substituição de uma pessoa por outra.

5) Assistência: não é modalidade de resposta do réu. É a autêntica intervenção de terceiro que ingressa no processo para assistir o autor ou o réu. É cabível no processo cautelar. Percebe-se que este terceiro tem interesse que uma ou outra parte ganhe.

Aula do dia 19.3.07

A medida cautelar poderá ser concedida liminarmente, durante a tramitação do processo cautelar ou na sentença e poderá ser mantida, revogada ou modificada na sentença. Se a medida liminar for concedida liminarmente ou durante a tramitação do processo será uma decisão interlocutória da qual caberá agravo de instrumento e se concedida na sentença, caberá apelação (art. 520, IV CPC)

Os autos do processo cautelar são apensados ao processo principal, pode o
juiz, na mesma sentença, decidir o processo principal e o cautelar? Sim. Caberá apenas um recurso que é a apelação. No processo principal a apelação tem duplo efeito e no cautelar apenas um efeito que é o suspensivo. Qual irá prevalecer? O recurso de apelação não pode se recebido no efeito suspensivo, pois não fará sentido suspender o efeito do processo cautelar. Assim, basta que o juiz receba o recurso de apelação com duplo efeito no que tange ao processo principal e recebido apenas no efeito devolutivo no processo cautelar. Desta forma será somente um recurso para as duas sentenças, podendo esse recurso ser recebido com efeitos distintos (duplo para um – principal, e devolutivo para o outro – cautelar).

Se o réu contestar tem a fase de instrução ???????????????

Art. 811: o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida. O ato que gerou o dano pode ter se dado de forma omissiva ou comissiva. De modo que haverá responsabilidade civil subjetiva, analisando-se se a pessoa agiu com ou sem culpa. O elemento objetivo diz respeito ao ato, aos danos causados.

No art. 811 temos 2 elementos objetivos: sem prejuízo do disposto no art. 16 (litigância de má-fé), o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida:

I) se a sentença no processo principal lhe for desfavorável;
II) se obtida liminarmente a medida no caso do art. 804, não promover a citação do requerido dentro em 5 dias;
III) se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808 (I- se a parte não intentar a ação no prazo de 30 dias; II- se não for executada dentro de 30 dias; III – se o juiz declarar extinto o processo principal, c/ ou s/ julgamento do mérito);
IV) se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou prescrição do direito do autor (art. 810).

É preciso que tenha ocorrido uma das situações do art. 811 e que a medida cautelar tenha sido executada Essas medidas são de natureza constritiva, não interferem na esfera jurídica da parte contrária, assim, se submetem a responsabilidade civil. O quarto elemento é o dano experimentado pelo requerido por causa da execução da medida e deverá demonstrar o nexo causal (que o prejuízo foi devido a medida). Ex. ia participar de uma licitação, mas não pode por causa da medida cautelar. Terá que demonstrar todos esses elementos.

Como o requerido vai cobrar o pagamento pelos danos? Art. 811, § único – a indenização será cobrada nos próprios autos do processo cautelar, por meio da liquidação de sentença. De que maneira será feita a liquidação, por artigos ou por arbitramento? Será por artigos (art. 475, “e”).


PROCEDIMENTO CAUTELAR ESPECÍFICO

Arresto (arts. 813 a 821 CPC)

1) Conceito: arresto é o bloqueio de bens do devedor para garantir o cumprimento da obrigação de pagar. O arresto é uma medida cautelar nominada, tipificada pelo legislador que visa garantir a eficácia da execução por quantia certa (obrigação de pagar). Pode ser contra devedor solvente e insolvente. O pedido principal é pagar, por isso o arresto também é chamado de pré-penhora ou pré-arrecadação. Porque pré-arrecadação? Porque em processo de ???? não se fala em penhora e sim em arrecadação. Então o arresto só se justifica se for antes, da penhora e da arrecadação.

O arresto vai durar até se converter em penhora no processo de execução, assim, se já está no momento de fazer a penhora, não há que se falar em arresto. Assim, só pode ser objeto do arresto os bens que puderem ser penhorados, pois a finalidade do arresto é a penhora. Carteira de poupança até 40 salários mínimos não pode ser objeto de penhora.

2) Natureza jurídica: segundo a sua natureza, a doutrina divide o arresto em duas espécies: arresto cautelar (arts. 813 a 821) e arresto executivo (art. 653). Para o arresto cautelar é preciso promover a ação cautelar de arresto (para pleitear a medida). Já no arresto executivo, a ação de execução já foi proposta, porém o oficial de justiça está com dificuldades para localizar o devedor. Aqui não precisa promover a ação cautelar.

Havendo situação de perigo pode promover a ação cautelar antes da ação de execução. Assim, pode ser proposta a ação cautelar de arresto se não for o momento do arresto executivo nem da penhora.

O arresto se faz antes da citação, após esta se faz a penhora (que tem natureza de execução). Há alguns tipos de arresto especial que não estão previstos no CPC.

O arresto é uma medida que bloqueia bens para garantir a obrigação de pagar. Se houver a previsão no procedimento é possível conceder o arresto sem a cautelar.

Aula do dia 26.3.07

3) Requisitos: os requisitos são cumulativos, ou seja, devem estar presentes ao mesmo tempo.

a) prova da dívida líquida e certa (“fumus boni iuris”)
O título deve preencher 3 requisitos: exigibilidade, liquidez e certeza, no entanto, aqui se exige apenas a prova literal da dívida líquida e certa (art. 814, I). É possível promover a ação cautelar de arresto antes do vencimento da dívida? Sim, pois como verificado, não há exigência da exigibilidade (termo – fato futuro e certo e condição – fato futuro e incerto) no arresto. A ação cautelar será preparatória porque a dívida ainda não venceu. Se o juiz conceder a medida tem o prazo de 30 dias promover a ação principal, mas esta não pode ser proposta antes do vencimento da dívida. O prazo de 30 dias conta-se a partir da data do vencimento da dívida, se executado o arresto antes do vencimento.
A prova da dívida líquida e certa pode ser um documento que não seja um título, e aqui a ação será de conhecimento condenatória.

b) situação do art. 813 (“periculum in mora”):
I – o devedor não tem domicílio certo, o segundo passo é provar que ele:
• Está tentando ausentar-se
• Tenta alienar bens ou
• Não paga no prazo
II – devedor com domicílio conhecido (certo)
• Ausenta-se ou tenta ausentar-se
• Caindo em insolvência (o ativo é menor que o passivo)
• Aliena ou tenta alienar bens
• Contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias
• Põe ou tenta por bens em nome de terceiros ou
• Qualquer outro meio fraudulento
III – tentativa de transferência ou oneração de bens imóveis
IV – demais casos expressos em lei.

4) Características: preventividade e provisoriedade.
O arresto será preventivo quando evitar a frustração da obrigação de pagar. E é provisório, pois a medida cautelar dura enquanto durar o processo; até que outra a substitua (penhora) ou, pode durar 30 dias se não proposta a ação principal neste período. Pode se concedido durante o processo ou na sentença.

Art. 818: o arresto se resolve em penhora. Mas atenção, arresto e penhora não se confundem. Esta busca a satisfação da obrigação do credor, já o arresto visa garantir a dívida.

Art. 819: ficará suspensa a execução do arresto: se o devedor pagar ou depositar em juízo a importância da dívida, mais os honorários advocatícios e custas; se der fiador idôneo (caução fidejussória) e ainda, se prestar caução mais honorários e custas.

Art. 820: o arresto também vai durar até que um fato superveniente o torne desnecessário (pagamento, novação ou transação). Novação ou transação não significa que a dívida foi paga, mas é suficiente para levantar o arresto. Isto só não ocorrerá se no acordo entre as partes ficar expresso que o bem só será liberado após cessar a dívida. A parte contrária não concordando com essa ressalva, com base no art. 820, os bens serão levantados. Se o requerido não pagar é possível promover, por outros fatos, nova ação cautelar de arresto, sem prejuízo da ação principal. Exceção: se o juiz decretar a prescrição ou decadência, decidindo o processo com resolução do mérito.

5) Objetivo: garantir a execução por quantia certa

Ação declaratória conduz a uma obrigação de pagar? Aqui se pede a declaração de existência ou não de uma dívida, não há execução da sentença, pois se pede para declarar é apenas isso que deve ser feito. Na ação condenatória o réu pode ser executado.

Aula do dia 9.4.07 (meu aniversário)

6) Procedimento: no arresto adota-se o procedimento comum cautelar. Na petição inicial deve-se observar os arts. 282, 801 e 814 (I- juntar de pronto a prova da dívida líquida e certa; II- demonstrar o “periculum in mora”. Às vezes é preciso fazer prova do perigo através de testemunhas, na justificação prévia.
Art. 815: admitindo liminar o juiz pode realizar a justificação prévia em segredo de justiça.
Art. 816, I: se o titular da dívida líquida e certa for o Estado (União, estados e municípios) dispensa-se a justificação prévia.
Arts. 818: julgada procedente a ação principal o arresto se resolve em penhora.
Art. 819: ficará suspensa a execução do arresto se o devedor: pagar ou depositar em juízo a importância da dívida, mais honorários e custas, ou ainda, se der fiador idôneo ou prestar caução para garantir a dívida, mais honorários e custas.
A liminar vai durar até que uma medida superveniente a substitua ou até que se torne desnecessária. Deferida a liminar o oficial de justiça vai se dirigir ao endereço do requerido para bloquear os bens, será lavrado o auto de arresto. Entre a decisão do juiz e a lavratura deste auto é que o devedor poderá se valer das opções do art. 819, pagar ou depositar em juízo. O depósito é como se fosse uma caução. Regra do art. 805 (substituir a liminar por uma medida menos danosa ao requerido).

Seqüestro arts. 822 a 825

1) Conceito: é a medida cautelar nominada, tipificada pelo legislador que visa garantir a execução e entrega da coisa certa e que consiste na apreensão de bem determinado, objeto de um litígio.

2) Natureza jurídica: cautelar, por ser uma medida assecuratória (garantir a entrega de um bem). Esta medida pode estar prevista dentro do processo de conhecimento ou execução, nestes casos não é preciso promover a cautelar.

3) Características: preventividade e provisoriedade.

Arresto e seqüestro, encontros e desencontros: ambas são medidas nominadas e tipificadas pelo legislador; ambas buscam garantir a execução; ambas consistem em apreensão de bens; o arresto é medida cautelar para garantir o pagamento da dívida e seqüestro é medida cautelar para garantir a entrega do bem; no arresto pode ser arrestado qualquer bem passível de penhora, pois após o arresto incide a penhora – bem indeterminado, já no seqüestro é um bem determinado, objeto de discussão/litígio entre as partes, sobre o qual se discute posse ou propriedade.

Art. 822: são passíveis de penhora:
I – bens móveis, imóveis e semoventes;
II – os frutos e rendimentos do imóvel (alugueres);
III – bens do casal (mas desde que o requerente saiba quais são esses bens, pois é preciso indicá-los de pronto na petição inicial. Não sabendo quais são os bens, deve ser proposta a ação cautelar de arrolamento de bens).
Assim, quaisquer bens podem ser objeto do seqüestro, com exceção das pessoas.

4)Pressupostos: os pressupostos específicos são o “fumus boni iuris” (prova da existência de disputa de posse ou propriedade – art. 822,I) e o “periculum in mora”. A situação de perigo diz respeito a possibilidade de dilapidação do bem. O legislador diz ainda, que a situação de perigo pode não estar no objeto, mas nas pessoas a quem o objeto aproxima. Ex.ação de reintegração de posse onde uma fazenda é invadida, porém o Estado não consegue cumprir o mandado de reintegração e os fazendeiros “fazem justiça por si próprios”.

5)Procedimento: adota-se o procedimento comum cautelar, bem como as regras do arresto com que for compatível. Na petição inicial observa-se os arts.282, 801 e 822 CPC. Possibilidade de justificação prévia “inaudita altera pars”. A sentença não faz coisa julgada material.
No auto de seqüestro, bem como no arresto é nomeado um depositário dos bens.
Art. 824: depositário – pessoas indicadas pelo requerente. Poderá ser o requerente ou requerido desde que prestem caução.
Art. 825: entrega-se o bem após a assinatura do depositário. Havendo resistência na entrega do bem é admissível a ajuda policial.

A ação cautelar tanto pode ser proposta pelo autor como pelo réu. O arresto pode ser proposto pelo réu? Não, visto que a garantia do bem é para o credor. E a ação cautelar de seqüestro, pode ser proposta pelo réu? Sim, pois a garantia é a entrega do bem em discussão, de modo que pode promover esta ação se o bem estiver na posse da parte contrária. O réu não poderia promover a ação cautelar preparatória, pois aqui a ação principal ainda não foi proposta, de forma que ele ainda não é réu.
É uma medida coercitiva de direito. Submete-se ao prazo de 30 dias. Apelação com efeito suspensivo.

Pode haver cumulação de pedidos entre separação de corpos (extinguir direitos e deveres do casamento) e seqüestro dos bens? Não, pois procedimentos especiais não podem ser cumulados.

Aula do dia 12.4.07

Busca e apreensão

1) Conceito: busca e apreensão compreende dois atos: buscar e apreender.

2) Objetivo: buscar e apreender coisas ou pessoas por decisão judicial.

3)Espécies: será real se tiver por objeto coisas móveis e semoventes e será pessoal se tiver por objeto as pessoas, estas só podem ser menores ou inimputáveis.

Do arresto lavra-se um auto de bens arrestados, estes bens foram procurados e apreendidos; no seqüestro também se verifica a busca e apreensão. Em ambos, busca-se, se encontrar apreende e deposita. Se o objeto que se pretende buscar e se encontrar apreender e depositar for para garantir dívida, será arresto; mas, se for objeto de discussão entre as partes, sobre a posse ou propriedade, será seqüestro. Não sendo arresto ou seqüestro, será busca e apreensão, que serve para garantir a prova no processo principal, se for objeto, pois sendo pessoas ou documentos, necessariamente será busca e apreensão. Entendemos que apenas coisa moves e semoventes podem ser objeto de busca e apreensão.

Assim, a busca e apreensão se preta para garantir a prova, garantir pessoas e coisas/bens. Ao contrário do arresto e do seqüestro que somente se prestam a garantir bens.

4) Natureza jurídica: cautelar ou satisfativa. Arts. 839 a 843 – ação de busca e apreensão cautelar.
Ex.de cautelar: 1)pais que se separam, o filho fica com a mãe que casa-se novamente. O padrasto bate no enteado. O pai deve dirigir-se a um advogado que deverá propor ação de busca e apreensão para que o pai possa ficar com a guarda do filho. A ação principal é ação de conhecimento para modificação da guarda. É necessária a ação de busca e apreensão porque o pai somente tem direito de visita.
2)satisfativa - pai que leva o filho para passear e não devolve, quem tem a guarda pode promover ação de busca e apreensão.

A natureza cautelar é para garantir uma outra providencia, já a natureza satisfativa é para garantir o direito.

Art. 461-A: natureza satisfativa (cumprimento de sentença). Obrigação de entregar coisa certa. Se não entregar cabe ação de busca e apreensão se for coisa móvel e ação de imissão na posse se for coisa imóvel. Na sentença o juiz fixa o prazo de entrega.

5) Pressupostos: não foi estabelecida circunstância própria para a busca e apreensão, então “fumus boni iuris” é a probabilidade ou possibilidade de existência do direito invocado pelo requerente. E o “periculum in mora” é a probabilidade de ocorrência do dano irreparável ou de difícil reparação.

6) Procedimento: observa-se o procedimento comum cautelar. Regra de competência do art. 800, § único. Petição inicial – arts. 282, 801 e 840. É preciso identificar a coisa ou pessoa que se quer apreender; o local onde será encontrada e o local para onde será levada.

A busca e apreensão pode ser concedida liminarmente ...

O mandado da busca e apreensão deve ser assinado pelo juiz, já no arresto e seqüestro quem assina é o escrivão. Nestes o mandado é cumprido por 1 oficial de justiça e na busca e apreensão é cumprido por 2 oficiais. Esses requisitos são formais e se não cumpridos é causa de nulidade, mas a parte que invocar a nulidade deve dizer qual o prejuízo que lhe causou. Além do mandado ser cumprido por 2 oficiais devem ter 2 testemunhas, que não podem ser o requerente e o seu advogado. No local o mandado deve ser lido em voz alta. Se a pessoa não abrir a porta os oficiais podem arrombá-la para buscar, apreender e depositar. Se o objeto for em razão de direitos autorais e conexos, 2 peritos terão que acompanhar os oficiais para fazer um exame prévio para verificar se é ou não caso de busca e apreensão.

Aula do dia 16.4.07

Exibição arts. 844 e 845 CPC

1) Conceito: exibição é exibir / trazer a público / submeter à faculdade de ver e tocar. A xerocópia é uma forma de exibição, pois reproduz algo.

2) Objetivo: exercer o direito de fiscalização ou conhecimento e para provar algo (constituir ou assegurar uma prova). A exibição é necessidade de exibição quanto a prova. Ex. para ter acesso ao prontuário do hospital que está sendo negado, proponho ação de exibição.
Na exibição não se retifica nada, apenas mostra / exibe.
A ação de exibição somente pode ser proposta em nome do possuidor da coisa ou documento que se quer ver.

A exibição está prevista no CPC como procedimento cautelar específico (arts. 844 e 845) e também no capítulo das provas, já há um incidente probatório (arts. 355 a 363; 381 e 382).

3) Tipos de exibição: Vicente Greco Filho fala que há três tipos de ação de exibição:
1) a exibição como pedido de ação autônoma em processo de conhecimento (o autor da ação apenas quer ver a coisa ou documento);
2) a exibição em ação cautelar preparatória;
3) a exibição como incidente probatório em razão da ação principal já estar em andamento.

4) A exibição e o CPC: cautelar e incidente probatório
Não se admite ação cautelar de exibição incidental, apenas preparatória. Se a ação principal já estiver sido proposta faz-se a prova dentro do próprio processo principal – incidente probatório (arts. 356 a 359). Não há autuação de autos em apartado. A prova deve estar com possuidor ou terceiro.

Ação de exibição em face de terceiros (arts. 360 a 362) – pode ser preparatória ou incidental e será autuada em apenso.

O juiz pode determinar de ofício a exibição – art. 355.

Ação exibitória autônoma em razão do direito material (código civil).

Art. 844: hipóteses (exibição de coisa, documento e escrituração mercantil).
- Exibição de coisa: o objeto deverá ser coisa móvel; a posse deve estar com o requerido; é preciso demonstrar o interesse jurídico do requerido, corresponde ao direito de ver. Alguns autores dizem que é possível ação de exibição de coisa imóvel, contudo não se deve dizer exibição para o juiz, neste caso pode ser, por ex. vistoria.
- Exibição de documento: precisa ser próprio do requerente ou comum ao requerente e requerido e a posse estar com a parte contrária. Não é possível requisitar a exibição de documento alheio. Deve-se ficar atento a legitimidade de parte, pois terceiros podem requerer a exibição, mas deve haver interesse jurídico.
3) Exibição de escrituração mercantil: livros comerciais.

5)Procedimento: será observado o procedimento do incidente probatório (arts. 282 mais 356). É preciso dizer exatamente qual a coisa ou documento que se quer ver / que deverá ser exibido para exercer o direito de fiscalização ou de produção de prova; o que levou o requerente a acreditar que a posse está com o requerido.

Esse procedimento não admite concessão de liminar, pois somente se quer produzir a prova ou fiscalizar. Alguns autores falam que é possível a exibição e busca e apreensão juntos, neste caso, é possível a liminar na busca e apreensão e deve ficar demonstrado o “fumus”.

Se a prova que se quer produzi for em face da parte, o prazo é de 5 dias e se for em face de terceiros, o prazo é de 10 dias.

Não se admite reconvenção. Se a parte contrária também quiser produzir prova que esteja com o requerente ou terceiro, será necessária nova ação de exibição ou incidente probatório.

Se o requerido for citado e se omitir dá-se os efeitos da revelia; se ele exibe o documento, há reconhecimento jurídico do pedido. Na exibição apenas se apura a constituição da prova documental e a posse do documento, somente no processo principal é que haverá valoração da prova. Na revelia presumem-se verdadeiros os fatos declinados na petição inicial. No caso da exibição, aplicando-se a revelia, o juiz considerará provado o fato que se queria provar. É por isso, também, que não há necessidade de liminar. Não se perquire a situação de perigo.

Com a exibição do documento o juiz apenas irá reconhecer o pedido e julgá-lo procedente. Presume-se que os fatos são verdadeiros. Se o requerido alegar que não está com a posse dos documentos, como regra geral o ônus da prova passa a ser do requerente. Se o requerido tiver a obrigação legal de ter o documento ou se a conduta dele demonstrar que ele está com o documento, não se admitirá a recusa (que não está com o documento).

Se o juiz julgar procedente o pedido é cabível apelação (art. 520, IV).

A exibição é uma medida conservativa de direito e não constritiva, portanto, não se submete ao prazo de 30 dias, o que significa que a ação principal pode ser proposta depois deste prazo.

Se o documento desaparecer é a parte contrária que vai arcar com os ônus, presume-se verdadeiros os fatos que se queria provar na ou para a ação principal. Se o terceiro não exibir o documento ou coisa, será expedido mandado de busca e apreensão, sem prejuízo de responsabilidade por crime de desobediência (art. 362). Em face da parte não faria sentido a busca e apreensão, pois presume-se a veracidade dos fatos alegados.

Art. 363 – o requerido pode alegar que não tem o dever de exibir se o documento é referente a negócios da família, dever de sigilo profissional e se causar desonra a ele e sua família.

Aula do dia 23.4.07

Produção antecipada de provas

1) Conceito: é a cautelar que tem por objetivo realizar determinada prova em momento processual anterior àquele em que a prova seria efetivamente realizada. Necessidade de segurança quanto a prova. Somente prova oral e pericial.

2) Finalidade: produzir a prova antes do tempo. A finalidade é o resguardo da prova oral ou pericial contra a sua provável irrealizabilidade ao tempo da fase instrutória do processo em que a mesma há de ser produzida.

Temos 3 modos de produção de provas: testemunhal, documental e pericial, mas esta ação não trata de prova documental, aqui é ação de exibição, busca e apreensão etc.

3) Objeto: o objeto é a prova oral (depoimento pessoal (art. 343), interrogatório da parte (art. 342), testemunhal) e pericial. Art. 846.
Essa ação admite a cautelar incidental e preparatória, desde que não seja possível produzir a prova dentro do processo que está em andamento. Em caso contrário, o requerente da ação seria carecedor da ação, por poder produzi-la dentro do processo. Art. 846.

4)Pressupostos: na ação principal deve ficar demonstrado que há interesse em produzir a prova, “fumus”. O “periculum” também deve ser demonstrado para caracterizar a situação de perigo. Art. 847. No art. 847, I, quando se fala em ausência, deve ser aquela que por algum motivo não pode ser adiada. No II, é preciso demonstrar a probabilidade da morte da pessoa (antes do tempo em que ela seria ouvida) com moléstia grave ou idade mais avançada.

Ainda que a prova seja produzida antes do tempo, no processo principal pode ser novamente produzida.

Art. 848: deve dizer qual a necessidade e o que se pretende provar.

5)Procedimento: observa-se o procedimento cautelar e admite-se a concessão da liminar. Petição inicial com observância dos arts. 282, 801 e 804. Quem tem legitimidade para propor a ação cautelar incidental? Tanto o autor como o réu. Já a preparatória só pode ser proposta pelo autor.

O perito é nomeado pelo juiz, mas as partes podem nomear quem o acompanhe. Na petição inicial deve ficar claramente demonstrado o que se quer provar (se oral, para que o juiz interrogue a parte; se pericial. Para que o juiz possa saber que tipo de perito nomear.

O juiz não se manifesta sobre a prova produzida (valoração). A sentença proferida na ação de produção antecipada de provas é apenas homologatória (homologa a prova produzida).

Essa ação, se preparatória não se submete ao prazo de 30 dias, pois o juiz não valora a prova. Essa medida tem caráter conservativo e não constritivo.
Se faltar um dos pressupostos (“fumus” ou “periculum”), o juiz irá indeferir a ação.

Ação cautelar de alimentos provisionais

Necessidade de segurança quanto as pessoas.

Alimentos: prestações periódicas destinadas a satisfazer as necessidades vitais daqueles que não podem provê-las por si.

1) Conceito: Alimentos provisionais: art. 852, § único – são aqueles que tem por finalidade o sustento da parte durante a pendência de determinadas ações, abrangendo as despesas da demanda.

2) Características:
A)assessoriedade (é assessória de uma ação principal, por ex. ação de alimentos, divórcio, declaração de união estável etc); e
B)provisoriedade (a medida irá durar até 30 dias se a ação principal não for proposta neste período; poderá durar até que a medida se torne desnecessária ou ainda, até a decisão defiinitiva)..

Tanto pode ser incidental como preparatória.

Os alimentos podem ser:
A) Definitivos: fixados em sentença. É definitivo enquanto não vem uma ação revisional. São definitivos por decisão das partes ou dos juízes.
B) Provisórios: provisórios em razão do tipo de ação. Aqui será a ação proposta com base na Lei nº 5.478/68. É ação de conhecimento. Exige prova documental da certidão de casamento, nascimento ou declaração de união estável.
C) Provisionais: fixados no bojo de uma ação cautelar, mas também são provisórios (caráter não definitivo). Tornam-se definitivos apenas na ação principal.

Assim, para os alimentos provisórios exige prova pré-constituída (junto com a inicial). Fixa os alimentos, portanto, em caráter liminar. Podem tornar definitivos na mesma ação em que foram pedidos.

Qual será o resultado da ação de alimentos provisionais se proposta na ação de alimentos provisórios da Lei nº 5.478/68? Não terá utilidade, visto que no bojo da ação principal, ao despachar a inicial, o juiz já pode fixar os alimentos.

A ação principal da ação de alimentos provisionais é aquela do procedimento/rito comum ordinário, não se submete ao rito sumário.

Aula do dia 26.4.07

3) Características: assessoriedade e provisoriedade.

Os provisórios se tornam definitivos através da Lei nº 5.478/68 e os provisionais se tornam definitivos em uma ação principal.

4) Pressupostos: o “fumus boni iuris” – direito aos alimentos ou a possibilidade de ter direito aos alimentos. É preciso indicar na inicial qual a ação principal já constituída ou a ser constituída; e o “periculum in mora” que corresponde à necessidade dos alimentos dentro do binômio necessidade x possibilidade.

O direito aos alimentos restará provado na ação principal e não na cautelar. Aqui, pode-se fixar os alimentos mesmo sem prova do direito, bastando a possibilidade de te-lo.

Tendo a prova documental de que a pessoa tem direito a alimentos, pode-se promover de pronto a ação com base na Lei nº 5.478/68.

5) Procedimento: ação cautelar que se submete ao procedimento comum cautelar.

Art. 800 e seu § único (no entanto, aqui não será usado o § único, em virtude do art. 853). Ainda que a ação principal esteja no Tribunal, pode-se promover a cautelar em 1º grau de jurisdição.

Essa cautelar admite a liminar, ou seja, logo no início do processo cautelar o juiz pode fixar os alimentos provisionais.

Petição inicial, art. 282, 801 e 854. Da sentença cabe apelação sem efeito suspensivo.
Justificação

1) Conceito: é procedimento cautelar específico, autônomo, para coleta avulsa de prova testemunhal que poderá ou não instruir o processo principal. Aqui se instaura o processo com objetivo único da prova testemunhal.

2) Natureza jurídica: tem natureza jurídica de jurisdição voluntária. Este procedimento não exige o perigo, não se submete aos pressupostos das cautelares (“fumus” e “periculum”).

Esse procedimento não tem caráter contencioso, não admite defesa nem recurso. Não se submete aos pressupostos específicos das cautelares, por isso tem natureza jurídica de jurisdição voluntária, porque é a coleta avulsa de uma prova testemunhal que vai ou não instruir o processo principal.

Não se admite a ação incidental, apenas preparatória, logo, antes da ação principal.

3) Finalidade / objetivo: constituir uma prova testemunhal, provar um fato. Ex. provar a morte ouvindo testemunha, no caso de naufrágio, incêndio etc.

4) Procedimento: cautelar específico. Na petição inicial observa-se os arts. 282 e 861 Vai-se ao juízo requerer a justificação a não propor ação de justificação. Vai requerer a designação de audiência para oitiva de testemunhas.

A inicial precisa dizer qual fato e relação jurídica que se quer provar. É preciso arrolar as testemunhas e podem apenas ser citadas ou intimadas.

Art. 862, § único – citação por edital, é indispensável a presença do Ministério Público.

Os interessados serão citados apenas para comparecer a audiência e nela acompanhar o depoimento das testemunhas, pois não admite defesa. Pode haver contradita, mas desta decisão não cabe recurso.

Se a prova for levada para um processo, é neste que a parte contrária vai se manifestar. O juiz apenas homologa a prova. Esse procedimento não se submete ao art. 806 (prazo de 30 dias para propositura da ação principal) e não há prevenção do juízo. Na ação principal a prova pode ser novamente produzida. Da sentença da justificação não cabe recurso.

Aula do dia 17.5.07

Homologação de penhor legal (arts. 874 a 876)

Penhor: direito das coisas (reais). Confere ao seu titular o direito de seqüela (usar, gozar, dispor); exercício de direito sobre as coisas. Efeito erga omnes. Só é direito real aquilo que está expressamente previsto em lei (princípio da taxatividade). Penhor é direito real de garantia que recai sobre bem móvel (para garantir a obrigação de pagar). Além de atender ao princípio da taxatividade, deve atender ao princípio da tipicidade.

Art. 1225 CC. Espécies de direitos reais:
I – direito real sobre coisa própria;
II ao X – direitos reais sobre coisas alheias.
A doutrina divide os direitos reais em 3 espécies:
1) de uso: servidão, uso, habitação, usufruto;
2) de aquisição: promitente comprador do imóvel (adquirir coisa de outrem);
3) de garantia (de cumprimento de uma obrigação, vai incidir sobre uma coisa determinada): hipoteca (direito real de garantia que incide sobre coisa imóvel), penhor (direito real de garantia que incide sobre coisa móvel) e anticrese.
Na hipoteca o imóvel fica na posse do devedor (proprietário do bem hipotecado). No penhor a posse da coisa móvel ficará com o credor, este tem a posse direta, enquanto que o devedor tem a posse indireta – há, portanto, divisão da posse.

Os direitos reais são convencionados pelas partes, a exceção é o penhor legal, em que as coisa móveis do devedor são penhoradas, aqui a origem é alheia à vontade do devedor, é por lei que se estabelece. O CC prevê a hipótese, arts. 1467 a 1472.

1) Conceito: penhor legal é um direito real de garantia. É uma garantia que é instituída por lei para assegurar o pagamento de uma determinada dívida em benefício de determinado crédito. Resulta, portanto, da lei e não da convenção entre as partes.

OBS: penhor é diferente de penhora. Aquele é direito real de garantia; é instituto do direito material; incide sobre bens móveis. Já a penhora é ato processual que se instaura no bojo do processo de execução; é instituto do direito processual. Incide sobre bens móveis ou imóveis. Os bens objeto de penhora são penhorados e os bens objeto de penhor são empenhados.

2) Hipóteses: somente nas hipóteses previstas em lei é que se tem penhor legal. Deve ser expresso.

CC/02 – 2 hipóteses: art. 1467 – penhor legal – contrato de hospedagem:
I) a garantia incide sobre a bagagem do hóspede. Hotel, pousada, pensão – é relação de consumo.
II) contrato de locação ou arrendamento, a garantia incide sobre os bens móveis que guarnecem o imóvel.
Outras hipóteses: lei de direitos autorais (Lei nº 6.533/78) confere o penhor legal aos artistas (direito de reter o equipamento do espetáculo na hipótese de não efetuado o pagamento).

Tipo penal: art. 176 CP.

Penhor legal é diferente de penhor convencional: neste há contrato; no legal não há contrato – reteve os objetos e deverá requerer a homologação desse penhor em juízo. Art. 1471 CC, a homologação é obrigatória. O credor que reteve os bens deve requerer a homologação.

3) Natureza jurídica: cuida-se de jurisdição voluntária.

São casos excepcionais, não pode qualquer credor reter os bens – autotutela (legítima defesa e desforço físico imediato em defesa da posse). A lei autoriza o credor a reter os bens para garantir o pagamento.

É a ratificação do ato do penhor legal que visa o reconhecimento de uma situação pré-estabelecida de forma a atestar-lhe a regularidade. Verifica-se o penhor quando há a retenção dos bens. A sentença só vai declarar a regularidade do penhor, não vai constituir o penhor, pois este se verifica quando da retenção dos bens móveis.
Prazo para requere a homologação: art. 1471 CC e art. 874 CPC – ato contínuo – a homologação deve ser em curto espaço de tempo.

4) Natureza jurídica: não tem natureza de ação cautelar (“fumus “ e “periculum”), tem natureza de jurisdição voluntária – homologar a regularidade do penhor já constituído sobre os bens.

5) Procedimento: é procedimento cautelar específico, que tem natureza de jurisdição voluntária e conseqüentemente observa as regras do procedimento comum cautelar (art. 812).

Na petição inicial deve conter os requisitos do arts. 282 e 874. Deverá colocar na forma circunstanciada todo o débito, despesas do hóspede etc.
Contrato de hospedagem – requisito extrínseco: é indispensável a tabela de preço que deve ser anexada à inicial.. Ao consumir deve saber a priori o preço. Deve conter também a lista dos bens retidos a título de penhor legal. Admite a concessão de liminar “inaudita altera pars” – antes da citação da parte contrária. Art. 874, § único. Deve requerer a citação da parte contrária para pagar ou oferecer defesa no prazo de 24 horas. O pedido é para homologar o penhor legal.

Citado, o requerido poderá adotar 3 medidas: pagar, se omitir ou se defender
1) pagar (reconhecimento jurídico do pedido). Se pagar o juiz profere a sentença, declarando extinta a obrigação, extingue o processo e determina a devolução dos bens retidos;
2) omitir-se (se não aparecer aplicam-se os efeitos da revelia. O juiz profere a sentença homologando apenas se for caso de penhor legal);
3) defender-se (se defender pode contestar, impugnar o valor da causa ou opor as exceções processuais, não admite reconvenção nem pedido contraposto. Contestação é matéria limitada - art. 875 – e não implica em ofensa ao princípio do contraditório. É limitada porque poderá fazer em ação própria).

I) nulidade do processo – toda a matéria de ordem pública (condições da ação e pressupostos processuais).
II) extinção da obrigação (acordo, novação etc) que ocorreu antes da instalação desse processo.
III) se é hipótese de penhor legal e se os bens retidos poderiam o ser a título de penhor legal.

O penhor é garantia para o pagamento e não o pagamento. Não é dado ao credor pagar-se com os bens retidos. Ele deverá cobrar a dívida em juízo que se não efetuado o pagamento vai penhorar os bens (pode recair sobre os bens empenhados). Não é qualquer bem que pode ser penhorado (art. 649 – bens absolutamente impenhoráveis). Só podem se retidos (empenhados) os bens que puderem ser penhorados.

Sentença (homologação do pedido):
a) improcedente – art. 876: não homologa o pedido, determina a devolução dos bens retidos sem prejuízo do débito (continua sendo credor) – promove ação de cobrança para cobrar o seu crédito (processo de conhecimento).
b) procedente: permanece o penhor, a garantia sobre os bens.
Sentença é título executivo judicial, podendo promover neste caso, ação de execução para cobrar a dívida não paga e o penhor é mantido.

Valor excedente – pode requerer de pronto que a penhora incida sobre outros bens ou outros além dos já empenhados.

Aula do dia 21.5.07

Posse em nome de nascituro

1) Conceito: é um procedimento que se presta a realizar uma prova pericial. A posse em nome de nascituro trata de uma medida que visa a proteção de direitos de quem ainda não nasceu, o nascituro, sucessor de pessoa falecida. Consiste em exame pericial para prova de gravidez da mulher requerente da medida, para poder exercer e garantir os direitos do nascituro. A partir daí a mulher está apta para propor ações.

Uma mulher que está grávida vai a juízo para provar que está grávida de uma pessoa que morreu. Busca-se garantir os direitos do nascituro. Não se discute a paternidade.
O juiz de pronto nomeia um perito (médico para comprovar a gravidez).
Art. 2º CC – só se adquire direitos com o nascimento com vida, mas o CC atribui direitos a partir da concepção e apenas os direitos civis é que só se adquire com vida.
Se a mulher estiver grávida e for declarada incapaz o juiz nomeará curador. Se a mulher for interdita o seu curador será o curador do nascituro.

2) Natureza jurídica: não tem natureza de ação, mas de jurisdição voluntária, de forma que não se perquire o “periculum in mora” nem o “fumus boni iuris”.

3) Finalidade:

4) Objeto: O objeto é o exame pericial (vai a juízo para se submeter a exame pericial cujo objetivo é comprovar a gravidez). No entanto, dispensa-se o exame se os requeridos (outros herdeiros) reconhecerem a gravidez e desde que não prejudique os direitos do nascituro nem dos requeridos. A falta de exame não prejudica os direitos do nascituro.

Não interessa o tipo de relação existente entre a mulher e o falecido, interessam apenas os elementos objetivos: mulher grávida, mãe da alguém que é herdeiro, logo, não precisa estar grávida do falecido.

5) Legitimidade: os legitimados passivos são os herdeiros do falecido. O herdeiro ainda não concebido só terá direito se nascer com vida, mas até que nascer a criança a mãe irá proteger os seus direitos. É possível ação de alimentos mesmo durante a gravidez.
A legitimidade ativa é da mãe. Pode-se requerer reserva de bens no inventário.

6) Procedimento: na petição inicial deve-se requerer a nomeação de um médico para constatar a gravidez. Será proferida uma sentença meramente declaratória. A posse é plena nas ações que couber o nascituro. Na petição deve ser juntada uma cópia da certidão de óbito.

Atentado

1) Conceito: atentado é cautelar que tem por objetivo o retorno à situação fática inicial da lide principal. Situação esta alterada ilegalmente por uma das partes no curso do processo.

Atentar vem de agredir / atacar (direito penal). No processo civil se emprega a palavra no sentido de atentar contra a justiça / desrespeito ao andamento do processo. Há alteração nos fatos durante o processo. Ex. juiz determina o arresto dos bens do devedor, que são arrestados, porém o devedor vende um dos bens; outro ex. ação de demarcação de terra e a pessoa muda a cerca de lugar.

A ação principal pode ser de conhecimento, execução e até mesmo cautelar, na qual ouve alteração dos fatos.

2) Natureza jurídica: natureza jurídica de ação cautelar. A lide principal pode ser qualquer ação. A ação cautelar de atentado só é possível na forma incidental, pois na preparatória ainda não há processo.

3) Objetivo: constatar a alteração fática e recompor a situação fática alterada por uma das partes.

4) Cabimento: art. 879 – em qualquer espécie de ação. Exs. nas ações possessórias em que o juiz concedeu a reintegração ou manutenção e a parte contrária não obedeceu a ordem; mandado de segurança. Nunciação de obra nova etc. E, ainda, sem prejuízo do crime de desobediência e do crime de fraude processual.
O atentando é alteração ilegal do fato que causou prejuízo para a parte contrária.

5) Pressupostos:
a) lide pendente (processo principal em andamento);
b) alteração no estado fático inicial;
c) ilegalidade da alteração. Há quem perquira o elemento subjetivo vontade / intenção de alterar;
d) a alteração deve ter trago prejuízo para a parte contrária.

6) Procedimento: Competência, regras do procedimento comum cautelar, quando o procedimento comum específico nada falar.
- Art. 800 (mas não se aplica o § único). A ação cautelar de atentado é sempre em primeiro grau ( no primeiro grau da ação principal e nunca no Tribunal).
- Deve-se juntar cópias do processo principal à petição inicial da ação cautelar.
- Legitimidade: são legitimados as partes, uma em face da outra que alterou a situação fática. Só é parte depois de proposta ação, assim, se praticar a alteração antes da ação não é atentado.
- Entende-se que a sentença tem natureza mandamental, pois o juiz manda. Pode ser também condenatória (condenar o requerido às perdas e danos).
- O pedido é para repor ao estado anterior e condenar em perdas e danos (deve-se provar quais foram as perdas e danos).
- Não admite a concessão de liminar.
- A sentença admite recurso de apelação que será recebido sem efeito suspensivo (art. 520, IV). A sentença mandamental tem natureza de cautelar, mas o pedido condenatório não, pois tem natureza de processo de conhecimento. Desta forma, na sentença condenatória a apelação terá duplo efeito e efeito somente devolutivo para o pedido que manda voltar à situação anterior.
- O efeito suspensivo impede a prescrição, trânsito em julgado e execução da sentença.

Aula do dia 24.5.07 (aniversário do Luquinhas)

Efeitos da sentença: a sentença tem natureza dúplice
1- ordem de cumprir uma obrigação de fazer ou não fazer;
2- suspensão do processo principal;
3- proibição do requerido de falar no processo principal;
4- condenação em perdas e danos;
5- condenação nos ônus de sucumbência.
Os efeitos 2 e 3 são medidas para coagir a fazer ou deixar de fazer, enquanto não repor ao estado de fato anterior. O juiz pode determinar de ofício.
V. art. 461 e 461-A – tutelas específicas para fazer ou não fazer, entregar uma coisa certa ou incerta.

Se o atentado for praticado pelo réu, será que interessa ao autor principal a suspensão do processo? (deve-se refletir nesse sentido quando da peticção inicial).

Obs: se o processo está suspenso, ninguém pode falar, logo a proibição do requerido de falar no processo principal não tem resultado prático. Combinando a suspensão do processo principal e proibição para falar, deve-se interpretar que os prazos não estão suspensos, pois em caso contrário não faria sentido a proibição.

Condenação em perdas e danos deve estar expressa no pedido, pois o juiz não pode conceder de ofício.

Do protesto e da apreensão de títulos

Protesto

A) Distinção das medidas:

O protesto que se submete ao procedimento cautelar específico, é forma de comunicação do direito do protestante, é medida conservativa de direito.
No art. 882, o protesto é cambiário, é prova de falta de pagamento, é protesto de títulos.

O CPC fala em protesto e apreensão de títulos, duas medidas diferentes quanto a natureza e quanto a finalidade.
A) Quanto a natureza: o protesto de títulos tem natureza administrativa e a apreensão de títulos a natureza é jurisdicional.
B) Quanto a finalidade: o protesto de títulos tem como finalidade provar a falta de pagamento e a apreensão, apreender o título que foi retido indevidamente.

B) Protesto de títulos Lei nº 9.491/97

1) Conceito: é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e descumprimento de obrigação de títulos e outros documentos de dívida. É um meio de comprovar a falta de pagamento de uma dívida ou de aceite de título.

2) Natureza jurídica: o protesto é realizado no cartório, portanto, é ato de natureza administrativa, extrajudicial, solene e probatório que se realiza perante o Oficial de Protesto de Títulos.

3) Finalidade: caracterizar o não pagamento, obter a prova do não pagamento ou aceite do título.

O protesto é obrigatório? Para responder a doutrina o divide em: protesto necessário (para garantir o exercício de outros direitos, por ex. para requerer a falência é indispensável o protesto; duplicata, para ser executada é preciso que tenha o aceite; letra de câmbio também deve ser protestada para que seja executada, caso não haja o aceite ou pagamento) e protesto facultativo (que depende apenas da vontade do credor de levar a protesto ou não).

Aula do dia 28.5.07

Protesto de título: comprova-se o não pagamento da dívida. É ato administrativo. A finalidade é comprovar o não pagamento ou o não aceite. O protesto pode ser necessário, em virtude de lei (ex. falência e letra de câmbio); ou facultativo, que depende da vontade do credor.
Art. 882 nos remete a lei do protesto de título.

4) Procedimento: todo e qualquer procedimento judicial para ser iniciado há necessidade de uma petição inicial. No protesto basta a protocolização e apreensão do título ao oficial do Cartório competente, logo, não há petição inicial. Mas, qual o cartório competente? É aquele onde deveria ter sido efetuado o pagamento. Não havendo no título indicação do local de pagamento, o cartório competente será aquele do domicílio do devedor. A terceira alternativa é o domicílio do credor, caso não conheça o domicílio do devedor.

O oficial examinará formalmente o documento (exame da perfeição formal), possibilidade jurídica do protesto e se ele está sendo realizado no local correto (art. 9º da lei nº 9.492/97). A lei veda ao oficial investigar a ocorrência de prescrição ou decadência do título.
O oficial poderá ter 3 atitudes: decidir pela viabilidade do protesto, inviabilidade do protesto ou ficar em dúvida se protesta ou não. Se chegar a conclusão que o protesto não deve ser lavrado ele devolve o título ao representante. Se ele concluir que é possível ser lavrado o protesto ele vai determinar a intimação do devedor (art. 883) antes de ser lavrado o protesto. A intimação pode ser pelo correio, pessoalmente (em mãos) ou então, por edital nas hipóteses previstas no § único do art. 883 (se estiver em outra Comarca ou em lugar incerto e não sabido). Art. 14 Lei 9.492/97.
Quanto tempo terá o devedor para efetuar o pagamento sob pena de lavrar o protesto? A lei estabelece o prazo para o cartório lavrar o protesto que é de 3 dias úteis, contados da protocolização do título (art. 12). Neste ínterim é que o cartório deverá intimar o devedor para pagar. O tempo é muito curto. Se o correio entregar após o prazo o devedor tem mais um dia para pagar. A carta é registrada.
Recebendo a intimação o devedor pode não se manifestar, pagar ou contratar um advogado, que promoverá uma ação cautelar de sustação do protesto e proposta uma ação principal para discutir o débito.

Contra-cautela: segurança que se exige do requerente da cautelar para que se ele vier a sucumbir na ação principal ele ter como pagar o requerido. Art. 811 CPC. Geralmente o juiz exige depósito do valor da dívida em juízo para que ele possa expedir um ofício ao cartório para que este não lavre o protesto. É a caução.

As atividades de registros públicos são atos administrativos, mas estão sob a fiscalização do judiciário (há um juiz corregedor dos cartórios). De modo que, se o oficial tiver dúvida quanto a lavratura ou não do protesto ele recorre ao juiz corregedor.
Em caso de recusa, o requerente pode reclamar ao juiz corregedor que o oficial se negou a lavrar o protesto.
Assim, a intervenção judicial pode ser feita pelo requerente ou pelo oficial.
Insiste-se que o protesto é ato solene, formal, administrativo e que somente haverá intervenção judicial no caso de dúvida ou recusa e a atividade do juiz continuará sendo administrativa ou jurisdicional. Se o juiz decidir pela lavratura do protesto, deverá constar do instrumento em que foi lavrado, a sua decisão.

O protesto foi lavrado e o devedor não recebeu a intimação, pode promover cautelar para cancelar o protesto? Não, pois a situação de perigo é exatamente lavrar o protesto, o perigo já aconteceu. É possível uma ação de conhecimento para formular pedido cancelando o protesto. Pode-se alegar nulidades (alguma forma que não foi seguida). Comportam, ainda, pedido de tutela antecipada.

Apreensão de títulos (arts 885 a 887)

1) Conceito: apenas títulos de crédito.

2) Natureza jurídica: o pedido de apreensão de títulos não restituído ou sonegado pelo emitente, sacado ou aceitante tem natureza de processo de conhecimento (porque o requerente / autor tem direito a posse do objeto que foi retido indevidamente pelo requerido).
É um procedimento ligado a formação e aperfeiçoamento do título cambiário, isto porque, a formação e aperfeiçoamento do título, às vezes, depende de vários sujeitos: sacador, emitente etc. Tudo sem prejuízo do crime de apropriação indébita (art. 886, III).

3) Procedimento: observa-se o 801 e 282. Aqui temos de diferente o pedido de prisão e ...
É preciso que o requerente faça a prova da entrega do título e da recusa da sua devolução.
É possível a justificação prévia ou prova testemunhal para provar a recusa. Não há concessão de liminar, apesar de ser procedimento cautelar específico.
Art. 885, § único – o juiz mandará processar de plano o pedido, ouvirá depoimentos se for necessário e, estando provada a alegação, ordenará a prisão.
Citação do devedor para entregar o título ou exercer defesa. Observa-se o procedimento cautelar. Se reconhecer o título, dá-se o reconhecimento jurídico do pedido; se não comparecer ao processo aplica-se os efeitos da revelia ou, ainda, pode comparecer e contestar. Só se discute a retenção do título (tem ou não direito à posse do título), não se discute dívida.
Da sentença cabe recurso de apelação sem efeito suspensivo.

Levantamento da prisão:
Art. 886 – cessará a prisão:
I) se o devedor restituir o título, ou pagar o seu valor e as despesas feitas; ou o exibir para ser levado a depósito;
II) quando o requerente desistir;
III) não sendo iniciada a ação penal dentro do prazo legal (art. 46, I – prazo de 5 dias para propositura da ação penal);
IV) não sendo proferido o julgamento dentro de 90 dias da data da execução do mandado.

Arrolamento de bens (arts. 855 a 860)

1) Conceito: arrolamento de bens é medida cautelar (pois fala do perigo) consistente na apreensão, listagem e depósito de bens sob posse de outrem tendo por finalidade a sua conservação.
O arrolamento é uma medida cautelar, mas ele não existe apenas nos arts. 855 a 860, ele aparece também na parte de inventário, sendo uma espécie deste. Cuidado, não confunda um arrolamento com o outro.

2) Finalidade: é documental (porque documenta a existência e o estado dos bens – isso é feito através da listagem é ela que documenta os bens, fazendo o rol dos bens existentes e o estado em que eles se encontram) e constritiva (porque tem fundado receio de extravio e dissipação de bens).

Para a professora Rosa, os bens devem ser liberados se não for proposta ação principal em 30 dias. Cessam os efeitos da constrição e o depósito não deve ser levantado.

Distinção entre arrolamento de bens e seqüestro.
O seqüestro consistente em apreender e depositar bens que correm o risco de serem dissipados ou dilapidados. Aqui o bem deve ser determinado, certo e litigioso. Se o requerente não tem certeza do bem (qual é o bem) se promove ação cautelar de arrolamento para obter documento que indique qual a situação dos bens. No arrolamento faz-se a listagem dos bens.
Discute-se no seqüestro e arrolamento a posse dos bens. Há em ambas o “periculum” e o “fumus”. Em ambas há o risco de dissipar os bens, já o ponto de divergência é quanto aos bens, existência e estado destes. É por isso que no arrolamento o juiz nomeia uma pessoa (oficial depositário) para fazer o levantamento dos bens / listagem.

3) Pressupostos:
- se submete aos pressupostos específicos das cautelares que são o “periculum”, que consiste no perigo de extravio e dissipação dos bens (art. 885), e o “fumus” que consistente no interesse jurídico na conservação dos bens;
- é preciso indicar qual a ação principal que será proposta.

Art. 856, § 1º - já está constituído o direito sobre os bens ou esse direito será declarado na ação principal. Esta ação pode ser de separação, inventário ou reconhecimento de paternidade (isso na área de família). Na área comercial um exemplo é a ação de dissolução de sociedade.
§ 2º - proíbe aos credores de se valerem da ação cautelar de arrolamento de bens e permite que o credor da arrecadação de herança possa promover a ação cautelar de arrolamento.

Na linha de sucessões, se não há herdeiros os bens vão para o Estado, mas antes há a declaração de vacância e aí pode-se arrecadar os bens da herança jacente.

A ação cautelar para o credor é a ação cautelar de arresto, somente no caso de herança jacente é que se permite ao credor (estado) propor ação de arrolamento de bens para ter certeza quanto a existência dos bens e quais são eles.

4) Procedimento: observa-se o procedimento comum cautelar. A petição inicial será de acordo com os arts. 282, 801 e 857. O art. 857, I estabelece que o requerente exporá o seu direito aos bens. É a causa de pedir remota (“fumus”); II – os fatos em que funda o receio de extravio ou de dissipação dos bens. É a causa de pedir próxima (“periculum”).

O juiz pode conceder a liminar com ou sem justificação prévia (art. 858).

O depositário nomeado pelo juiz vai acompanhar o oficial de justiça e será lavrado auto informando os bens encontrados.

A ação de arrolamento de bens é proposta em face da parte que está com os bens. Poderia a parte contrária ser nomeada depositária dos bens? Sim, ela deixa de ter a posse do bem para ter apenas a detenção e como depositário (infiel) pode ser decretada a sua prisão.

Da sentença cabe apelação sem efeito suspensivo.

O oficial não tem o poder de arrombamento como na ação cautelar de busca e apreensão. Pode se valer de ajuda policial.
Art 860 – permite que o local seja lacrado para continuar no dia seguinte, o arrolamento dos bens.

Aula do dia 11.6.07

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

No processo de conhecimento nós temos o procedimento comum que se divide em ordinário e sumário. O procedimento comum é o procedimento padrão, que ancora, que serve de forma subsidiária a todos os demais procedimentos. E temos os procedimentos especiais que serão objeto do nosso estudo, previstos no CPC, mas também em legislações extravagantes. As espécies de procedimento cautelar são comum e especial e em verdade não é especial e sim específico (é especial, mas deve ser empregada a terminologia correta), justamente para diferenciar do procedimento especial.

O procedimento especial não está previsto apenas no art. 890 e ss do CPC, mas está também na liquidação por arbitramento, execução por quantia certa contra devedor insolvente etc. A lei de locação prevê 4 ações que observam procedimentos especiais (despejo, renovatória, revisional e consignação em pagamento; a ação de alimentos da lei 5.478/78; o ECA.

Como se chega ao procedimento adequado? Por exclusão, primeiro procura em leis extravagantes, se não encontrar vai para o CPC, procura-se pelos procedimentos especiais e caso não haja previsão, vai para o procedimento comum. Aqui, verifica-se o art. 275 (regula as causas em razão do valor)
que trata do procedimento sumário, se não encontrar, é procedimento ordinário (é residual).

A escolha do procedimento não é faculdade da parte e o juiz pode determinara adaptação do procedimento correto. Se a parte (o autor) equivocadamente promove ação com procedimento errado, poderá determinar que se observe o procedimento correto. Então, se for possível a adaptação o juiz determinará o procedimento correto. Se não puder ocorrer a adaptação o juiz pode determinar a emenda da inicial. Então, antes da citação da parte contrária o autor pode emendar a petição inicial. Se não for possível emendar, o juiz indeferirá a inicial.

Aula do dia 14.6.07

Procedimentos especiais

São procedimentos que ao serem criados pelo legislador levam em conta a relação jurídica de direito material controvertida ou a necessidade de uma tutela jurisdicional mais rápida.

Características: cotejo com o procedimento comum ordinário:

a) alteração dos prazos: prazo para a defesa do réu. No procedimento comum ordinário o prazo é de 15 dias e nos procedimentos especiais o prazo ora aumenta, ora diminui, mas nem todos os procedimentos especiais tem prazo, prevalecendo neste caso, a regra do procedimento comum ordinário (prazo de 15 dias).

b) alteração das regras relativas à legitimação e à iniciativa das partes: (legitimação) a regra é citar a parte para compor a relação jurídico-processual, mas pode também ser necessária a citação de outras pessoas (isso nos procedimentos especiais), que ainda não estão no pólo passivo. Exs. a) ação de usucapião – citação de vizinhos, terceiros interessados, b) título ao portador – ação proposta em face de quem seja o portador do título, poderá estar com alguém que não se sabe quem é, então, faz a citação por meio de edital etc; (iniciativa das partes) o processo para ser instaurado exige provocação das partes – art. 2º CPC – procedimento comum – o juiz é proibido de instaurar de ofício um processo. Já no procedimento especial temos exceções na ação de inventário, por ex. o juiz pode determinar de ofício a abertura do testamento, bem como o registro deste e a arrecadação de bens da herança jacente.

c) existência de ações dúplices (o autor promove uma ação em face do réu e o réu em face do autor, no mesmo processo). Ação dúplice significa que o réu não precisa promover a reconvenção, pode formular pedido na própria contestação. Exs. ações possessórias (reintegração, interdito e manutenção) e ação de prestação de contas (se no final, prestadas as contas, houver saldo a favor do réu, este poderá cobrar nos próprios autos). Refere-se ao pedido contraposto (réu em face do autor). Alguns procedimentos especiais admitem reconvenção, ex. ação de nunciação de obra nova.

d) regras especiais de competência: não havendo previsão sobre as regras de competência para que a ação seja proposta, observa-se a competência comum – ex. ação de nunciação de obra nova, já a ação de consignação em pagamento traz regra especial, deve ser proposta no foro do pagamento.

5) derrogação dos princípios da inalterabilidade do pedido e da legalidade estrita: o juiz poderá conceder uma providência diferente da que foi pedida. Deve estar escrito que é possível, se não estiver na lei é porque não é permitido. Ex. se ingressar com reintegração e for manutenção na posse o juiz pode conceder esta e vice-versa; ingressar com ação de interdito proibitório para impedir a entrada, só que já adentrou, o juiz decidirá como se fosse esbulho (reintegração). Se impedir a entrada do morador em sua casa é ação de turbação na posse (manutenção). A mudança dos fatos permite a adoção da medida adequada pelo juiz.
Nos procedimentos de jurisdição voluntária o juiz não está adstrito ao pedido (art. 1109 CPC). Ex. João quer internar o pai e pede para ser curador. O juiz não pode instaurar o pedido de interdição, mas pode nomear outro curador.

6) limitações e condicionamentos ao direito de defesa: Alguns procedimentos especiais limitam o âmbito da defesa sem que venha ferir o contraditório e a ampla defesa - princípios constitucionais. Ex. ação de consignação em pagamento.

Aula do dia 18.6.07
Espécies de procedimentos especiais

1) De jurisdição contenciosa (arts. 890 a 1102-C)

a) Ação de consignação em pagamento
b) Ação de depósito
c) Ação de anulação e substituição de título ao portador
d) Ação de prestação de contas
e) Ações possessórias
f) Ação de nunciação de obra nova (SEMINÁRIO)
g) Ação de usucapião (SEMINÁRIO)
h) Ação de divisão e demarcação de terras particulares (SEMINÁRIO)
i) Ação de inventário e partilha
j) Embargos de terceiro
k) Habilitação
l) Restauração de autos (SEMINÁRIO)
m) Arbitragem NÃO SERÁ EM PROVA
n) Vendas a crédito com reserva de domínio (SEMINÁRIO)
o) Ação monitória

a) Da ação de consignação em pagamento

A palavra consignar vem do latim consignatio, que significa registrar por escrito, depositar. Consignar por escrito significa que estou fazendo o meu protesto, depositando no papel a minha idéia, o pagamento.

1) Conceito: o pagamento por consignação constitui uma das formas de extinção das obrigações, cabível de maneira geral, nas hipóteses de recusa do credor em receber a quantia ou coisa devida ou dar quitação. A consignação em pagamento é uma forma compulsória de pagamento e cabe apenas em circunstancias especiais previstas no art. 335 CC.

2) Cabimento: mora do credor ou mora do devedor (art. 394 CC). Se a mora é do devedor o credor poderá propor a ação de consignação em pagamento e se a mora é do credor, o devedor poderá propor a ação. Independente da vontade do credor o devedor pode efetuar o pagamento mediante depósito.
Art. 334: aparece a consignação como uma das formas de extinção do pagamento. Lembrando que aqui o pagamento é compulsório.

Cabimento:
Art. 335, I: recusa do credor, sem justa causa, em receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma (dívida portável - o devedor vai ao credor efetuar o pagamento);
II: se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos (dívida quesível - o devedor aguarda que o credor vá até ele buscar o pagamento);
Ex. banco vai à conta do credor – vai buscar o pagamento, portanto é dívida quesível – se não tiver fundos a mora é do devedor. Se não for à conta do devedor no dia e lugar, a mora é do credor - dívida portável.
III: se o credor for incapaz de receber, for desconhecimento, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil (são obstáculos para que se efetue o pagamento);
IV: se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento (duas ou mais pessoas se apresentam como credoras e não se sabe a qual delas pagar);
V: se pender litígio sobre o pagamento do objeto (há lide discutindo quem tem direito de receber, se pagar antes da solução desta lide, estará antecipando a decisão judicial e poderá correr o risco de ter que pagar novamente).

3) Natureza jurídica: art. 334 CC (considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais) - é uma forma de extinção das obrigações, é um pagamento indireto da prestação avençada, pois o pagamento é feito em depósito e não ao credor, é faculdade do devedor e não credor.

Formas de pagamento em consignação:
1) extrajudicial: art. 890, §§ 1º a 4º CPC. Esta forma é feita através de depósi to em banco.
2) judicial: arts. 890 a 900 CPC. Esta forma é realizada através da ação de consignação em pagamento. Caso porém, a ação de consignação envolva aluguéis e encargos o procedimento está positivado no art. 67 da Lei nº 8.245/91. Antes desta lei só havia a forma judicial.

Se a mora é do credor, o devedor não é obrigado a pagar juros, mas se a mora é do devedor, o credor pode cobrar os juros.

A Lei nº 8.651/94 trouxe diversas alterações, destacamos a inclusão do procedimento extrajudicial e a exclusão da audiência de oblação.
Oblação significa aceitar. O réu comparecia na audiência para dizer se aceitava ou não o depósito. Hoje o pagamento é indireto e somente se dá na forma judicial ou extrajudicial.

Objeto da consignação em pagamento:
- obrigação em dinheiro;
- entrega de bens móveis;
- entrega de bens imóveis (chaves)
Obrigações de fazer e não fazer são as únicas que não podem ser objeto da Ação de Consignação.

Procedimentos judiciais:
- recusa ou obstáculo para efetivação do pagamento (art. 335, incisos I a III do CC);
- dúvidas sobre quem deva receber (art. 335, incisos IV e V CC);
- depósito dos alugueres (Lei 8.245/91).

Procedimentos extrajudiciais:
- art. 890, §§ 1º a 4º;
Pagamento efetuado mediante depósito bancário.
- somente dinheiro pode ser depositado quando o procedimento for extrajudicial;
- o procedimento extrajudicial só admite o pagamento em casos de recusa (incisos I e II, art. 335 CC);
- o devedor ou terceiro podem fazer o depósito (art. 890, § 1º CPC). Este terceiro é qualquer terceiro interessado (interesse jurídico ou de fato), art. 304 CC, ou mesmo que não tenha interesse, mas o faz em nome e conta do devedor. Não se subroga nos direitos do credor (art. 305 CC). Se for interesse de fato, tem direito ao reembolso do que pagou; o interesse jurídico dá direito a subrogação ao direito do credor, ex. fiador.

O devedor ou terceiro tem a faculdade de optar pelo pagamento / depósito, não é obrigatório. O depósito extrajudicial, portanto, não é requisito para a ação de consignação, se quiser pode propor de pronto esta.

O banco deverá cientificar o credor de que o depósito foi realizado. A cientificação deve ser por carta com aviso de recebimento. O credor pode se manifestar no prazo de 10 dias e nada dizendo por escrito, presume-se que aceitou. O banco deve ser no lugar do pagamento, a conta deve ser com correção monetária. A recusa, portanto, deve ser expressa.

No prazo de 10 dias pode o credor adotar 3 medidas:

- comparecer e recusar, comparecer e receber e não comparecer. Ainda que não compareça o dinheiro depositado estará a sua disposição e ele poderá comparecer a qualquer tempo para receber, pois ele não recusando há a presunção de que aceitou e o devedor fica desobrigado da obrigação.

Aula do dia 21.6.07

Consignar é uma forma de pagar depositando. Qualquer pessoa pode fazer um depósito, ainda que não seja o devedor. O depósito deve ser feito nos bancos oficiais (ex. Nossa Caixa, Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal, em São Paulo), não havendo na localidade tais bancos o pagamento pode ser feito em qualquer outro. O depósito deve ser feito em conta com correção monetária, cientificando o credor no prazo de 10 dias. Deve ser carta com AR. É o banco que cientifica.

A recusa do credor deve ser expressa, manifestar-se por escrito ao banco. Não precisa justificar. Tem o prazo de 10 dias para recusar se não o fizer implica aceitação do depósito e o devedor se exime da dívida (será liberado da obrigação).
O credor pode ir ao banco e receber, ir e manifestar a recusa por escrito ou pode não ir. Se não for, o depósito ficará a sua disposição e em qualquer momento ele pode fazer o levantamento, pois presume-se que aceitou.

Se o credor recusar, o devedor pode promover a ação de consignação em pagamento, no prazo de 30 dias. A prova do depósito e da recusa devem acompanhar a petição inicial. É importante a prova porque o depósito cessa os efeitos da mora, dos juros, da correção monetária, multas. Se o devedor não promover a ação no prazo de 30 dias, em havendo recusa do depósito, o valor ficará disponível para ele (depositante).

Ultrapassando o prazo de 30 dias, o depósito fica sem efeito, poderia o terceiro promover ação de consignação em pagamento? Qual a conseqüência? O depósito fica sem efeito, mas, não perde o direito de promover a ação consignatória. Se promover a ação, apenas deverá fazer novo depósito e aí incidirá juros (valor corrigido).

Procedimento da ação de consignação em pagamento:

O art. 335 traz as hipóteses. O procedimento extrajudicial somente se aplica se for hipótese de recusa. Na ação de consignação em pagamento este é aplicado no caso de recusa ou obstáculo.

Objeto: qualquer coisa, exceto obrigação de fazer e não fazer.

Competência: o juízo competente para promover a ação (art. 337 CC e art. 891 CPC) é o foro do lugar do pagamento.

Art. 891,§ único - ressalva a possibilidade do foro competente ser aquele da situação da coisa (onde ela está ou onde deve ser entregue).

Observa-se também o art. 282.

Se o depósito já foi recusado, instrui-se a inicial com a prova do depósito extrajudicial e com o comprovante da recusa. Tem 30 dias para fazer. Lembrando que o devedor pode de pronto promover a ação de consignação. Se o depósito ainda não foi realizado deve requer o prazo de 5 dias para fazê-lo (art. 893, I), isso no caso de não ter sido feito o depósito extrajudicial.
Deve requerer a citação do réu (credor) para levantar o depósito. É citado para receber ou oferecer resposta.

Que espécies de resposta comporta a ação de consignação? Todas (reconvenção, exceções – suspeição, impedimento ou incompetência, contestação ou impugnação ao valor da causa. Qual o prazo para resposta? 15 dias, conforme procedimento ordinário padrão, pois a lei não estabelece outro prazo.
Citado o réu ele pode comparecer e aceitar, comparecer e recusar ou não comparecer.

Aula do dia 25.6.07

Ação de consignação em pagamento – competência – foro do lugar do pagamento ou situação da coisa.

Legitimidade passiva: devedor ou terceiro.

Na petição inicial deve-se requerer a citação de todas as pessoas que se apresentem como credoras ou interessadas (hipótese em que há dúvida sobre quem é o titular do crédito - aqui será citado para provar o direito ao crédito, é ação de consignação em pagamento e não procedimento extrajudicial). Terá o prazo de 15 dias para oferecer defesa. São admissíveis todas as espécies de respostas. Não comparecendo dão-se os efeitos da revelia. Se tinha que comprovar a titularidade e não apareceu para comprovar, julga procedente o pedido do autor, tem natureza declaratória, pois declara extinta a obrigação de pagar. O autor está liberado. O que for depositado, em razão da ausência da prova da titularidade será convertido em arrecadação de bens do ausente. Não há levantamento, poderá ser incorporado aos bens do Estado.

Se comparece apenas um, não necessariamente é o credor, tem de fazer a prova do direito e se não fizer não levanta o depósito, convertendo-se em bens do ausente.

Se comparecer mais de um, da mesma forma terão que comprovar a titularidade do crédito. Se um deles disser que aquilo que o réu depositou é insuficiente (insuficiência do depósito), será dado ao autor complementar o depósito, para tanto terá o prazo de 10 dias. Em razão do pagamento, o juiz irá declarar extinta a obrigação e o autor está liberado da dívida. Resolvida a questão entre autor e réu, prossegue-se entre os réus, para ver quem tem direito de levantar o depósito. Inicia-se uma nova relação jurídico-processual e deixa de ser procedimento especial, passa a ser procedimento ordinário e ao final o juiz vai proferir outra sentença para decidir sobre a titularidade, se decidir que nenhum é credor, vai para arrecadação de bens do ausente (arts. 1159 a 1169). Assim pode haver duas sentenças, uma entre autor e réus e outra entre os réus.

Se qualquer dos réus alegarem qualquer outro tipo de defesa o autor não sai. Se não complementar o depósito será discutido a dívida pelo procedimento ordinário.

1ª sentença: procedente o pedido do autor em face dos réus, declara extinta a obrigação pelo pagamento efetuado, condena os réus nos ônus da sucumbência (os réus arcam em litisconsórcio).
2ª sentença: sucumbência entre os réus.

Procedimento quando a ação de consignação em pagamento tiver como objeto aluguéis e encargos da locação, observa-se o procedimento da lei de locação, pois é norma especial e esta prevalece sobre a geral. Pode optar pelo depósito em estabelecimento bancário. Se o credor se recusar a receber o devedor tem o prazo de 30 dias para promover a ação com base na lei especial.

Petição inicial: arts. 282 + 891 CPC + 337 CC). Não é competente o foro do lugar do pagamento e sim da situação da coisa ou foro de eleição. Art. 58, II da lei: será proposta a ação no foro de eleição (contrato escrito), em não havendo é o foro da situação do imóvel.

A petição inicial neste caso deve observar além do art. 282 o art. 67,I da lei. Deve indicar quais são os valores devidos, especificar item por item e o montante que será objeto do depósito. Se já houve o depósito judicial, o autor tem de juntar à petição inicial a prova do depósito e a prova da recusa. Se o depósito não tiver sido efetuado extrajudicialmente deverá requerer prazo de 24 horas para depositar (se observasse o CPC seria 5 dias). Deverá também requerer a citação do réu.

O pedido é para que se declare extinta a obrigação e condene o réu nos honorários de sucumbência.

Valor da causa – total da dívida ou prestações periódicas, requerer o depósito das prestações vencidas e vincendas.

No prazo de 24 horas o autor pode efetuar o depósito ou não efetuar. Se não efetuar o processo será extinto sem resolução do mérito. Se efetuar, o réu será citado para vir e levantar o depósito, oferecer defesa ou não vir e se sujeitar aos efeitos da revelia. Se não contestar, o juiz acolhe o pedido do autor, declara extinta a obrigação (quitada) e condena o réu ao pagamento de custas e honorários no valor de 20% do depósito. Aqui já há previsão do percentual dos honorários, no CPC o juiz pode fixar entre 10 e 20%.

Se vir e aceitar o depósito - sentença de procedência - condena o réu em 20% dos honorários advocatícios.

Pode oferecer todas as espécies de resposta (contestação, exceções, impugnar o valor da causa e reconvenção). Prazo de 15 dias. Se alegar insuficiência do depósito, o autor pode complementar. O pedido do autor será julgado procedente e o juiz julgará extinta a sua obrigação. O autor tem o prazo de 5 dias para complementar o depósito, contados da ciência do oferecimento da resposta e terá que pagar multa de 10% do valor da diferença. No CPC este prazo é de 10 dias e não há previsão de multa.

A lei de locação impõe ao autor reconvindo a condenação nos ônus da sucumbência, 20% do valor total do depósito e não da diferença. O CPC é omisso neste ponto.

O réu pode alegar outras defesas (art. 896 CPC é igual). Ex. mora, pagamento não efetuado no prazo, insuficiência do depósito etc.

Na reconvenção o réu poderá pedir: rescisão do contrato e o despejo; condenar o autor na diferença do pagamento.
Não se aplica o art. 899, § 2º do CPC (a sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará, sempre que possível, o montante devido, e, neste caso, valerá como título executivo, facultado ao credor promover-lhe a execução nos mesmos autos). Se o réu quiser receber a diferença do depósito deverá oferecer reconvenção para pleitear a rescisão contratual e cobrança dos valores (quando não há o depósito integral pode haver cumulação de pedidos), portanto não observa o art. 899, § 2º.
O depósito das prestações vencidas e vincendas deverá ser requerido pelo autor.
Pelo CPC, após o vencimento o autor ainda tem o prazo de 5 dias para depositar o valor. Pela lei de locação o prazo é até o vencimento.

Aula do dia 02.8.07

Resgate do aforamento (art. 900 CPC)

Em razão do princípio da taxatividade a lei deve dizer quais são os direitos reais e em razão da tipicidade - apenas aqueles expressos em lei.

O CC/02 trouxe um novo rol de direitos reais: usufruto, penhor, anticrese, hipoteca, superfície, propriedade etc. Os direitos reais são direitos exercidos sobre a propriedade, recai sobre a coisa própria e alheia, são divididos em 3 espécies: uso, garantia e aquisição.

A enfiteuse é chamada também de aforamento. É direito real que recai sobre coisa alheia e que está no rol do CC/16. Não existe enfiteuse no CC/02, mas este diz que tal direito real deverá continuar a ser regido pelo CC/16. É objeto de enfiteuse o imóvel ainda não habitado. O proprietário do imóvel transmitia o domínio útil (possibilidade de usufruir de tudo que o bem puder lhe proporcionar) para um terceiro (enfiteuta). O proprietário que transferiu o domínio útil é chamado de senhorio direto. O enfiteuta deverá pagar uma taxa anual para o senhorio direto. Essa taxa é chamada de foro.

O proprietário transfere toda a posse e o direito do enfiteuta é eterno/perpétuo. Poderá usar, gozar e dispor (vender, doar, transmitir a título gratuito ou oneroso). Perpétuo é diferente de vitalício, este se refere apenas à pessoa, ela morrendo se extingue.

O enfiteuta pode vender, mas o senhorio direto tem direito de preferência na aquisição dos direitos do enfiteuta. Assim, só retorna para o senhorio direto se ele comprar os direitos do enfiteuta. Se não exercer o direito de preferência ele terá direito a 2,5% da transferência para terceiro. Esse valor de transferência é chamado de laudêmio (encargo). São 2,5% do imóvel na transferência.

O imóvel pode ser público ou privado. Imóvel da faixa litorânea (33 metros) o laudêmio e o foro devem ser pagos para a marinha, por ser imóvel do estado. A Enfiteuse pública rege-se por lei especial.

Na enfiteuse privada, decorridos 10 anos ou mais, o enfiteuta pode chegar no senhorio e pagar 10 foros de uma só vez mais os 2,5% (laudêmio) e ele enfiteuta torna-se proprietário. Então, quando se fala do resgate do aforamento é o enfiteuta tornar-se proprietário.

O CC/16 garante ao enfiteuta o direito de resgatar o imóvel após 10 anos. Desse modo, o senhorio direto é obrigado a receber o valor. Diante da recusa promove-se ação de consignação em pagamento - art. 900.

Na ação de consignação em pagamento o autor pede para declarar extinta a obrigação, aqui pede-se para resgatar o aforamento - extinguir a enfiteuse e que a sentença sirva como título para ser levada no registro de imóveis. A Lei de Registros Públicos também prevê que a sentença sirva para ser levada ao Cartório (Lei 6.015/73, art. 250, II).

Então, no que consiste o resgate do aforamento? Pode ser contada a história e dizer que, diante da recusa o enfiteuta pode se valer da ação de consignação em pagamento.

De acordo com o CC/02 o valor do laudêmio deve ser calculado com base no terreno, sem as benfeitorias ou acessões - art. 2038. A partir do CC/02 não pode criar a enfiteuse.

Aula do dia 6.8.07

Ação de depósito

- Cotejo entre a ação de depósito e a ação de consignação em pagamento:

1) ambas são ações de conhecimento de procedimento especial de jurisdição contenciosa;
2) ambas cuidam de depósito. Consignar é depositar;
3) na ação de consignação o objetivo é pagar para cumprir a obrigação. Na ação de depósito o autor pretende reaver a coisa depositada.

A ação de depósito possibilita o decreto de prisão do devedor (depositário infiel e em caso de pensão alimentícia) - prisão civil.

1) Conceito de depósito: art. 627 CC - é contrato unilateral, real, eventualmente gratuito e temporário, mediante o qual uma pessoa (depositário) recebe de outrem (depositante) um bem móvel, para guardá-lo por certo tempo e restituí-lo quando reclamá-lo.

O depósito é um contrato unilateral, embora tenha sido firmado entre duas pessoas. É unilateral porque gera obrigação, em princípio, apenas para uma pessoa (o depositário), que deverá guardar a coisa. Se ele puder usar descaracteriza o depósito. Poderá ser bilateral se gerar obrigação também para o depositante. Ex. estacionamento oneroso. Ainda que seja unilateral, se o depositário tiver despesas, prejuízos, o depositante terá que indenizá-lo pelos prejuízos que teve com a guarda da coisa.

2) Art. 627 - objeto do depósito: somente coisa móvel, ainda que eventualmente gratuito.

O contrato pode ser em razão do negócio (ex. hotel, hospital - bagagem; oficina mecânica - carro). Assim, o contrato pode ser em razão da profissão, negócio (em regra é oneroso e eventualmente gratuito) e convencional. Neste caso pode ser oneroso ou gratuito.

O contrato de depósito se aperfeiçoa com o depósito da coisa por certo tempo, logo é temporal. O prazo pode ser determinado/convencionado. A qualquer tempo o depositante pode retirar a coisa depositada e se o depositário não quiser devolver cabe ação de depósito. O contrato pode ser verbal ou escrito. Se for contrato oneroso e o depositante retirar a coisa antes do prazo avençado, deverá pagar o tempo restante.

Exs. Contrato de hospedagem. O hoteleiro pode reter a bagagem, ele é depositário da bagagem do seu hóspede em razão do negócio desenvolvido; oficina mecânica - o mecânico é depositário do carro em razão da profissão.

Então, não é só convencional, surge em razão do depósito, convenção, negócio ou profissão. Quando convencionado pode estabelecer se é gratuito ou oneroso. Em razão do negócio ou profissão será oneroso.

Não precisa ser contrato escrito, pode ser verbal e se aperfeiçoa com a entrega do bem.

O objetivo da ação de depósito é a restituição da coisa diante da recusa de sua entrega. Diante da impossibilidade da entrega da coisa terá que pagar o seu valor

3) Classificação: (segundo a doutrina)
a) Depósito voluntário ou necessário: emerge de uma convenção entre as partes, quer seja escrito ou verbal. Necessário é aquele se dá em razão do negócio ou profissão. Depósito necessário - art. 647 CC:
I - o que se faz em desempenho de obrigação legal - aqui é o depósito legal; Ex. hospital, hotel, transporte aéreo.
II - calamidade (aqui é o depósito miserável). Ocorre em caso de incêndio, inundação, naufrágio.

Caso TAM - corpos desaparecidos, corpos não identificados - procedimentos cautelares. Justificação.

Metrô e Ulisses Guimarães.

Ação de nunciação de obra nova (ainda não é passível de uso) - prédio perto do aeroporto, se não for demolido a prefeitura pode ingressar com ação demolitória. Se a obra já foi construída não há que se falar em ação de nunciação de obra nova. Se já é passível de uso a ação cabível é a ação demolitória.

b) Depósito regular ou irregular (leva em conta o objeto que é sempre coisa móvel):
- regular: a coisa tem que ser móvel, infungível e inconsumível.
- irregular: a coisa móvel é fungível e consumível.

O pedido é a devolução da coisa depositada, a própria coisa terá que ser restituída, daí saber se é regular ou irregular, pois neste caso (fungível e consumível) não se pode devolver a mesma coisa, aqui é contrato de mútuo e não de depósito. Somente se for contrato de depósito irregular é que pode ser interposta ação de depósito, pois será devolvida a mesma coisa depositada.

No caso de grão, o Tribunal entende que é contrato regular.

c) Depósito judicial ou extrajudicial:
- judicial: ocorre no bojo da ação (ex. arrolamento de bens, execução, penhora). Qualquer coisa pode ser depositada judicialmente. No caso de imóvel são outras as ações.

Se não devolvida a coisa quando solicitada, promove-se ação de depósito, mas no caso de depósito judicial não precisa promover tal ação, pois a prisão se dá nos autos em andamento.

- extrajudicial: fora do processo.

Para admitir a ação de depósito o depósito tem que ser voluntário ou necessário, irregular e extrajudicial.

Ação de depósito é ação de conhecimento, de procedimento especial de jurisdição contenciosa, em que o depositante move em face do depositário, com o objetivo de reaver a coisa depositada.

4) Natureza: natureza cognitiva mandamental-condenatória, pois o juiz pode exigir que o depositário restitua a coisa sob pena de ser decretada a sua prisão.

Quando não for possível a devolução da coisa o réu será condenado a pagar o seu valor, bem como os prejuízos experimentados pelo autor / depositante. Na petição inicial o autor deve colocar o valor da coisa. O réu pode depositar o valor da coisa para inibir o decreto de prisão.

Art. 901 CPC - o pedido principal é a restituição da coisa depositada.
Interesse processual (significa necessidade, utilidade e adequação): se o depósito for necessário, voluntário, irregular e extrajudicial. Depósito judicial não há interesse porque não é necessário. O juiz pode decretar a prisão do depositário infiel no bojo do processo em andamento.

Súmula 619 STF (a prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constitui o encargo, independentemente da propositura da ação de depósito).

5) Legitimidade ativa: o depositante
Legitimidade passiva: o depositário infiel
Não se perquire se o depositante é o proprietário ou não da coisa, pois se ele depositou ele tem pelo menos a posse. Para promover a ação de depósito é preciso ter uma prova documental do contrato de deposto realizado. Pode promover outras ações se não tiver o comprovante (ex. ação possessória, busca e apreensão etc.,).
No depósito necessário miserável o autor terá que fazer a prova da sua qualidade de proprietário da coisa depositada/guardada.
O réu só pode ser pessoa física, já que é possível a prisão? Não, pessoa jurídica também pode ser ré na ação de depósito e será preso o representante legal.

6) Competência: o foro do lugar onde a coisa estiver depositada e onde deverá ser restituída (art. 100, IV CPC, art. 631 CC); o foro de eleição (art. 111 CPC) ou o foro do domicílio do réu (art. 94 CPC).

Aula do dia 13.8.07

7) Procedimento: petição inicial: requisitos do art. 282 e 902.
Deve ser juntado o documento, que é requisito extrínseco, é a prova literal do depósito - prova documental de que o depósito foi realizado. Não precisa ser o contrato, mas tão somente qualquer documento que comprove a realização do depósito.
Requisito intrínseco: estimativa do valor da causa. Se não constar do contrato o autor deverá estimar, atribuir o valor à coisa. O valor atribuído à coisa é o mesmo atribuído à causa.
Requerimento para citação do réu no prazo de 5 dias, que deverá entregar a coisa, depositar em juízo, consignar o equivalente em dinheiro ou contestar a ação sob pena de sofrer os efeitos da revelia. O pedido é para que o réu seja condenado a entregar a coisa ou restituir sob pena de ser decretada a sua prisão.
Decreto de prisão (há 2 posicionamentos): art. 902, § 1º - se não constar o pedido de cominação de pena (prisão) na petição inicial, o juiz não poderá de ofício decretar a prisão; art. 904, § ú - se o juiz julgar procedente a ação, ordenará a expedição de mandado para entrega. Em razão deste texto há quem diga que o juiz pode decretar a prisão de ofício. Entendemos que é possível a decretação.

Marcato traz 5 hipóteses que podem ser tomadas pelo réu:
1) não vir ao processo, não se defender. Aplicar-se-ão os efeitos da revelia. Julgamento antecipado, sentença julgando procedente o pedido do autor e expedição do mandado para entrega da coisa em 24 horas ou o equivalente em dinheiro. Proferida a sentença comporta recurso de apelação no duplo efeito. Somente após o trânsito em julgado é que será expedido o mandado para a entrega da coisa em 24 horas ou o equivalente em dinheiro. Não sendo cumprido o mandado o juiz decreta a prisão.

O réu pode escolher entre restituir a coisa ou pagar o equivalente em dinheiro? Não, pois o objetivo da ação de depósito é a restituição da coisa depositada. O equivalente em dinheiro é só no caso da impossibilidade da restituição da coisa, daí a necessidade de dizer o valor na petição inicial.

O art. 905 autoriza o autor a requerer a busca e apreensão da coisa, sem prejuízo do depósito ou da prisão do réu. Se entregar voluntariamente o bem, cessa a prisão e será devolvido o equivalente em dinheiro.

Art. 906: Quando não receber a coisa ou o equivalente em dinheiro poderá o autor prosseguir nos próprios autos para haver o que lhe for reconhecido na sentença, observando-se o procedimento da execução por quantia certa.

Tem natureza condenatória tal ação. A sentença será título executivo para o autor cobrar o valor da coisa.


2) o réu pode entregar a coisa (reconhecimento jurídico do pedido). Se o autor aceitar, o juiz proferirá sentença de procedência do pedido, sem decreto de prisão; se o autor recusar, justificadamente, haverá produção de provas, a sentença terá natureza condenatória. Se não for a mesma coisa (ex. se tiver deteriorado) decreta-se a prisão.
A entrega da coisa afasta eventual decreto de prisão.

3) pode depositar a coisa em juízo para afastar o decreto de prisão e contestar (se não contestar é reconhecimento jurídico do pedido).

4) consignar o equivalente em dinheiro e não contestar - o autor pode recusar ou aceitar.

Sentença de procedência poderá determinar que o depositário restitua a coisa.

5) poderá apenas contestar. Poderá reconvir, impugnar o valor da causa, oferecer exceções. O que pode o réu pleitear na reconvenção? O contrato de depósito é unilateral, gera obrigação só para o depositário, mas este pode pleitear as despesas, prejuízos sofridos com a guarda da coisa. O contrato também pode ser bilateral.

Art. 644 CC - autoriza o direito de retenção enquanto não receber o que lhe é devido. É hora de oferecer reconvenção para o pagamento de eventuais prejuízos. Além do direito de retenção é possível a compensação - é instituto do direito civil.

Ação declaratória incidental - incidente de falsidade, pode até ser.

Art. 902, § 2º - o réu poderá alegar além da nulidade, incidente de falsidade ou falsidade do título e extinção das obrigações.

Alienação fiduciária

O objeto é um veículo. Há duas pessoas em princípio.

Vendedor - proprietário do carro, que vende ao comprador, que passa a ser o proprietário do veículo, no entanto, não tem dinheiro para pagar.

Há relação jurídica entre comprador e vendedor e relação jurídica entre comprador e banco. O banco para emprestar dinheiro ao comprador quer garantia de retorno do capital investido. O comprador transfere ao banco a propriedade do veículo, mas propriedade resolúvel (se resolve em ocorrendo a condição e o bem volta para o comprador). Se pagar a dívida resolve a propriedade em favor do comprador. Se não pagar aperfeiçoa-se a propriedade do banco.

Quais ações o banco pode promover na falta do pagamento? Ação de busca e apreensão, não ação cautelar é ação de conhecimento - autônoma principal para buscar e apreender o veículo. Se restar infrutífera esta ação, o art. 5º autoriza que nos próprios autos poderá haver a conversão em ação de depósito.

Direito objetivo de autor é a restituição da coisa. A restituição em pecúnia, só diante da impossibilidade de devolver a coisa.

Da sentença cabe apelação. Se for decisão interlocutória caberá agravo. É possível impetrar HC paralelamente aos recursos cabíveis. O que pode alegar? Não é dado a ninguém ser preso por dívida. É dívida civil e responde com o patrimônio (signatário do Pacto de São José da Costa Rica). Art. 5º, § 4º CF.

Aula do dia 16.8.07

Da ação de prestação de contas.

O objetivo é liquidar a relação jurídica existente. Tem origem na administração ou gestão de bens ou interesses alheios. Pode decorrer da lei ou do contrato. Corresponde a uma obrigação de fazer infungível. A lei determina que as contas sejam prestadas. Tem origem na administração ou gestão de bens ou interesses alheios. Essa obrigação não exige ato formal, aperfeiçoa-se no fato de alguém administrar negócio alheio ou na entrega de dinheiro a outrem. Só se promove ação de prestação de contas se há recusa em prestar ou recebê-las (não concorda com as contas prestadas).

1) Conceito: é ação de conhecimento, de procedimento especial de jurisdição contenciosa, em que se busca a realização do direito de exigir ou do direito de prestar contas a alguém (quando a pessoa se recusa a receber as contas). Art. 914.

I - ação de exigir contas - ação de prestação de contas provocada. II - ação de prestação de contas espontânea (o procedimento é diferente).

2) Objetivo: é prestar as contas e havendo saldo credor em favor de uma das partes, executá-lo nos próprios autos. Ação de natureza dúplice.


3) Natureza jurídica: ação de conhecimento de natureza condenatória, porque se pode executar o saldo, há sentença condenatória obrigando a pagar o saldo devedor ou prestar as contas (obrigar a prestar).

4) Caráter dúplice: o saldo credor, declarado na sentença, poderá ser cobrado em execução forçada pelo favorecido, o autor ou réu, independentemente de reconvenção. Art. 918.
Dúplice é uma ação do autor em face do réu e do réu em face do autor. Assim não comporta reconvenção.

5) Legitimidade: ativa (aquele que tem o direito de exigir que as contas lhe sejam prestadas como aquele que tem o dever de prestá-las) e passiva (aquele que tem o dever de prestá-las ou aquele que tem o direito de recebê-las).

Interesse de agir: verifica-se quando há recusa em dar ou receber contas ou, nas hipóteses de procedimento judicial em que a legislação ou determinação judicial exija tal postura. Também se verifica o interesse quando ocorre controvérsia com relação ao saldo de contas.

O vínculo jurídico que exige acertamento deve ser relatado sob pena de carência da ação por falta de interesse processual. Art. 267, V CPC, extingue o processo sem resolução do mérito.
Na inicial o autor deverá demonstrar o vínculo existente entre as partes a exigir as contas. Se não ficar demonstrado extingue o processo sem resolução do mérito por carência, falta de interesse.

No entanto, se o vínculo foi relatado na inicial e o réu vir e achar que não há vínculo entre as partes o juiz irá julgar o mérito. O julgamento será de improcedência. Assim, uma das formas de defesa do réu é no que tange ao mérito. A ausência do relato (vínculo jurídico justificativo) é preliminar, não sendo provado é mérito com improcedência.

6) Competência: a do local onde se deu a gestão ou administração art. 100, V, “b”.

7) Procedimento: petição inicial arts. 282 e 915.
Art. 915: requerimento de citação - prazo de 5 dias para o réu apresentar ou contestar a ação. Pode contestar oferecer exceções e impugnar o valor da causa. Se não fizer dá-se os efeitos da revelia.

Citado o réu, quais atitudes ele pode tomar:
1) O réu pode apresentar contas e não oferecer contestação;
2) apresentar contas e oferecer contestação;
3) contestar e negar a obrigação de prestar contas;
4) ou manter-se inerte, aqui é decretado a revelia (art. 915, § 2º).

Nas duas primeiras hipóteses o réu veio e já apresentou as contas, logo, já reconheceu a existência da obrigação de prestá-las. Há reconhecimento jurídico do vínculo. Daqui para frente somente se irá discutir as contas.

O autor terá o direito de se manifestar sobre as contas apresentadas, se ele impugná-las terá que elaborar as contas para demonstrar o equívoco, o juiz pode nomear perito contábil para assessorá-lo (de ofício). Princípio do livre convencimento - o juiz poderá determinar a realização da prova para formar o seu convencimento - de ofício - e poderá nomear perito contábil, ainda que haja a revelia.

Sentença final - as contas são julgadas e havendo saldo o devedor é condenado a pagá-lo, art. 918. O saldo declarado na sentença pode ser cobrado em execução forçada. Assim, trata-se de uma sentença condenatória. Ser declaratória não é classificação de sentença, pois todas são declaratórias. Se houver saldo a sentença é condenatória. Se não houver saldo, a sentença será meramente declaratória. Em outras palavras, o saldo que for apurado poderá ser cobrado pela parte que lhe favorecer nos próprios autos por execução forçada. Natureza jurídica condenatória.

Na terceira hipótese (contesta e nega) e na quarta (inerte - revelia) vai-se discutir sobre o vínculo, a obrigação de prestar contas. Cabendo julgamento antecipado há audiência, o juiz pode rejeitar o pedido do autor. Se cabe julgamento antecipado - acolhimento do pedido do autor e condena o réu a prestar contas em 48 horas.

Se o juiz não se convencer da existência de vínculo irá rejeitar e haverá sentença com resolução do mérito - improcedência do pedido do autor (decidiu pela inexistência do vínculo de direito material).

Da sentença cabe apelação com efeito suspensivo ou devolutivo. A exigência de o réu prestar contas é só depois do trânsito em julgado (pois cabe apelação com efeito suspensivo). Encerrada esta fase, com a condenação do réu à prestação de contas, terá 48 horas para fazê-lo. Ele pode prestá-las em 48 horas ou se omitir. O autor, então, prestará as contas que entender corretas. É possível perícia contábil em ambas as hipóteses. Se o réu se omitir não poderá impugnar as contas apresentadas pelo autor (art. 915, § 3º) - este tem o prazo de 10 dias para apresentar as contas. Ao final o juiz vai julgar as contas e se houver saldo devedor, seja do autor ou réu, serão obrigados / condenados a pagar esse saldo (art. 918).

O autor terá que prestar as contas no prazo de 10 dias, no entanto, ele precisa de documentos que não estão com ele. Qual o procedimento? Ação de exibição.

Procedimento da ação de dar contas: art. 914, II.
Requerimento de citação para no prazo de 5 dias o réu dizer se aceita as contas prestadas pelo autor. À petição inicial deverão ser juntadas as contas prestadas pelo autor (requisito extrínseco), se não juntar é causa de indeferimento da inicial.
Se o réu não comparecer aplicam-se os efeitos da revelia. Pode ofertar contestação, exceções ou impugnar as contas. Se impugnar ele reconhece o vínculo, apenas se insurge contra as contas. Se aceitar as contas é reconhecimento jurídico do pedido.
Na contestação ele também pode impugnar as contas, se não falar sobre as contas preclui, então, ainda que se negue o vínculo, pode impugnar (princípio da eventualidade, é a única oportunidade, se não fizer preclui o direito).

Art. 919 - 1ª parte (ação de prestação de contas por dependência - serão prestadas em apenso - nos autos de um processo). Deve ser decidida pelo mesmo juízo que nomeou, a competência é funcional. Esta ação poderá ser tanto de dar como de exigir. Só haverá esta ação diante da recusa em aceitar, prestar ou controvérsia quanto às contas. Ainda que o processo de nomeação esteja arquivado, a competência será deste juízo.
Sanções: destituir do cargo, seqüestro dos bens, glosa do prêmio ou gratificação a que teria direito. As 3 sanções podem ser cumuladas. Para destituir o que foi nomeado o juiz não precisa aguardar o pagamento / término, disposto no art. 919. Para o seqüestro de bens não precisa promover a ação cautelar de seqüestro (medida cautelar pode ocorrer no bojo de qualquer processo, desde que haja previsão).

Aula do dia 3.9.07

Ações possessórias

Direito de propriedade - exercício de um poder sobre a coisa, direito que é garantido pela CF, que garante também a posse. Esta pode ser garantida de três formas:

I) desforço físico imediato: permite que o possuidor defenda a sua posse com as suas próprias mãos. É uma das espécies de autotutela, que é proibida no sistema jurídico brasileiro, mas com exceções e esta é uma delas. Está previsto no art. 1210, § 1º CC. Então, quais são os requisitos:
a) agressão possessória, ofensa à posse - esbulho ou turbação;
b) a ofensa tem que ser imediata, naquele momento;
c) moderação (equilíbrio entre o ataque e a defesa) na prática do desforço físico imediato;
d) prática do ato por sua própria força (obs: não significa que a pessoa sozinha tenha que se defender, pode chamar a polícia, por exemplo).

O desforço físico imediato tem natureza de autotutela porque a pessoa com as suas próprias mãos defende a sua posse.

II) tutela jurisdicional - ações possessórias típicas - que apenas podem ser promovidas pelo proprietário. Ao se falar em ações possessórias fala-se nos 3 tipos: interdito proibitório, manutenção na posse e reintegração de posse).

III) outras ações previstas: exs. embargos de terceiro - ação que pode ser proposta pelo proprietário ou possuidor que foi turbado na sua posse devido a decisão judicial. Esse terceiro não é parte no processo; busca e apreensão - o terceiro que não é parte pode se valer dos embargos; ação de nunciação de obra nova - direitos de vizinhança, o terceiro que estiver se sentindo prejudicado com a obra pode promover a ação de nunciação de obra nova.

1) Conceito: Posse (poder que uma pessoa exerce sobre uma coisa)
- Savigny: 3 elementos: pessoa, coisa e animus - caráter objetivo e subjetivo. Só caracteriza a posse se tiver esses 3 elementos. A posse é uma situação em que a pessoa exerce o poder sobre a coisa e tem a intenção, vontade, animus de ser possuidor.
- Ihering: 2 elementos: pessoa e coisa. Essa foi a teoria adotada pelo código - pessoa exercendo poder sobre a coisa.

Jus possessionis (juízo possessório) e jus possidenti (juízo petitório). Discute-se posse ou o direito a posse. No juízo possessório discute-se a posse enquanto coisa / fato, não se perquire o direito à posse. É preciso demonstrar o poder que se exerce sobre a coisa. E no juízo petitório, tem que fazer a prova do direito à posse. É posse causal em razão do título que dá direto à posse. A professora entende que a posse é fato e direito, logo, nada impede que enquanto fato, também seja direito.

Ainda que tenha esbulhado tem direito a proteção da posse.

No juízo petitório é uma posse causal, tem um título; enquanto que no juízo possessório a posse não é causal, não tem título.

O proprietário tem direito de usar, gozar, dispor e reivindicar.

Ação reivindicatória - juízo petitório - autor terá que provar a titularidade do direito.

Ação possessória o juízo é comum (juízo possessório) - exercício do poder de fato sobre a coisa, ex. ação de reintegração na posse. Terá de provar o fato, o exercício de poder de fato sobre a coisa. As ações possessórias admitem liminar, portanto, como é decisão interlocutória, comporta recurso de agravo de instrumento. No agravo pode ser solicitado ao relator o efeito suspensivo. Para mudar a decisão do relator que dá efeito suspensivo pode se valer do agravo regimental.

As nossas ações possessórias estão incluídas no juízo possessório, tem que fazer prova do exercício de fato sobre a coisa. Fato é posse / poder. O CC não traz o conceito de posse, apenas de possuidor - art. 1196.
Posse é a situação de fato estabelecida entre a pessoa e a coisa protegida pela norma jurídica. É uma situação e não uma relação, este implica ligação entre duas pessoas ou mais, e não entre pessoa e coisa.

2) Posse e detenção:
- detenção: quando a pessoa tem a posse da coisa em virtude de uma relação de subordinação com a pessoa proprietária / possuidora da coisa. Ex. a professora usa o microfone da faculdade, ela não tem a posse, apenas a detenção, quem tem proteção possessória é a faculdade (possuidora) e não o detentor. Este também não tem direito de usucapir. Outro ex. é o da empregada doméstica e do caseiro. Deve comprovar a relação de subordinação, assim prova-se que a pessoa é mera detentora.

Fâmulo da posse: está a serviço do possuidor. Ex. policial, pois é mero detentor da arma, que pertence ao Estado. O fâmulo é mero detentor, há relação de subordinação.

Art. 1208 - não induzem a posse: coisas adquiridas mediante violência (roubo) e clandestinidade (furto) - cessa com um ano e dia sobre coisa imóvel. Sobre coisa móvel não cessa a violência e clandestinidade, assim, não adquire posse. Ex. carro furtado / roubado - não tem posse, é mero detentor, independentemente de estar de boa-fé ou não. Implica também a impossibilidade de usucapir. Para adquirir a posse tem que ser possuidor. Se o bem é público, não pode haver usucapião, também não adquire posse, é mera detenção.

2) Natureza jurídica da posse: se a posse é direito real ou pessoal? Clóvis Bevilácqua - posse é direito especial.
Os direitos reais são aqueles que estão expressamente na lei (numerus clausus). A posse não está no rol dos direitos reais, logo é um direito pessoal no sentido de proteção à pessoa do possuidor.
Art. 10, § 2º, CPC: nas ações possessórias a participação do cônjuge do autor ou do réu só é possível nos casos de composse (duas pessoas exercendo posse sobre a mesma coisa ao mesmo tempo). Com esse dispositivo chegou-se a conclusão que a posse não é direito real.

Aula do dia 6.9.07

Disposições gerais das ações possessórias:

1) Agressão x ação: de acordo com a agressão será a ação. É necessário saber o tipo de agressão para saber qual o tipo de ação, ex. se a pessoa está ameaçando a posse ou esbulho a ação será de interdito proibitório (obter ordem para que se abstenha da turbação ou esbulho); se a pessoa está turbando a posse a ação proposta deverá ser de manutenção de posse. Turbação - atos que impliquem que o possuidor entre e saia livremente. Em caso de esbulho possessório a ação será de reivindicação de posse.

Ex. duas fazendas contíguas e um fazendeiro foi comprar gado em outro lugar. Para levar o gado comprado para a sua propriedade ele retirou a cerca do fazendeiro vizinho, passou com o gado e depois voltou a cerca para o lugar. Informou ao fazendeiro da fazenda que no mês seguinte faria o mesmo. A ação cabível é de interdito proibitório.
Se passar com o gado e não recolocar a cerca no lugar a ação cabível será de reintegração de posse, pois perdeu a posse sobre aquela parte do terreno. Não é ação demarcatória, pois para haver esta não poderia haver linha divisória (cerca).
Se o vizinho recolocar a cerca no lugar o que pode ocorrer? Ele pode recolocar a cerca e não promover a ação de reintegração de posse? Sim, desforço físico imediato (o próprio possuidor, de forma imediata, com sua própria força, de forma moderada, pode cuidar da sua posse). O dono do gado não tem direito de passagem. Servidão se institui através de um contrato gratuito ou oneroso e ainda, em caso de usucapião. Se o terreno for encravado tem direito de passagem obrigatória, mas deve ir a juízo e efetuar o pagamento. Se passar sempre com o gado, será usucapião e aquela parte do terreno será agregada ao seu terreno.

Fazendeiro está com medo que sua fazenda seja invadida, qual a medida cabível? Ele se sente com medo de ser turbado ou esbulhado em sua posse, assim, a ação é de interdito proibitório, para proibir a prática da turbação ou esbulho. É preciso que o réu tenha feito um ato (portanto, objetivo), que cause ameaça (portanto, subjetivo).

2) Fungibilidade: art. 902 CPC. Havendo alteração da relação fática o juiz pode mudar o pedido dentro das três ações possessórias. O juiz irá conceder aquilo que ficou comprovado nos autos. Então, ainda que equivocadamente proposta determinada ação possessória, ou mudança no decorrer do processo, o juiz pode conceder outro pedido, que não aquele que foi pedido, tudo de acordo com aquilo que ficou comprovado nos autos.

3) Cumulação de demandas: o artigo 921 CPC autoriza que o autor, além do pedido de proteção possessória, cumule pedidos de indenização por perdas e danos (a decisão que conceder terá natureza condenatória). Pode pedir também preceito cominatório, ou seja, se o réu praticar novamente a turbação ou esbulho, deverá pagar multa diária. Além disso, se o réu plantou ou construiu no terreno, como a coisa deve ser restituída no estado “quo ante”, o réu deverá arcar com as despesas do desfazimento.
Se o juiz não conceder a proteção possessória restam prejudicados os demais pedidos, mas se conceder, não necessariamente serão concedidos os outros pedidos.
O pedido de preceito cominatório é uma obrigação de não-fazer, ou seja, o réu será condenado a não mais praticar a turbação ou esbulho. O pedido de desfazimento é obrigação de fazer.

4) Caráter dúplice: art. 922. O réu, na contestação, poderá fazer pedido em face do autor. Isso significa que a ação tem caráter dúplice e, portanto, não é cabível reconvenção, se propor, será julgada extinta por falta de interesse processual.
Quais pedidos podem formular o réu? Os mesmos que o autor pode formular em face do réu - proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou esbulho (indenização pelas benfeitorias úteis, necessárias, voluptuárias, acessão industrial e ainda o direito de retenção).
O possuidor de má-fé apenas tem direito de receber o que gastou para conservação das coisas.

5) Exceção de domínio: domínio é propriedade. Domínio pode ser empregado como sinônimo de propriedade. Domínio não é posse. Propriedade é gênero, do qual nós temos duas espécies, quais sejam: propriedade intelectual que incide sobre coisas incorpóreas e o domínio que incide sobre coisas corpóreas. Assim, domínio é a propriedade sobre coisas móveis ou imóveis.
Exceção de domínio é a defesa fundada no direito de propriedade. Nas ações possessórias não é possível a exceção de domínio, não é dado discutir propriedade. Só é possível discutir a posse como fato e não como propriedade.

6) Procedimento adequado: o procedimento está previsto no art. 924, que faz uma reflexão partindo do pressuposto da agressão da posse. Assim, se o possuidor tiver a sua posse agredida e, rapidamente, tomar as providências, receberá uma solução mais rápida. Por outro lado, se o possuidor demorar para tomar as providências, terá uma solução mais demorada.
Se a agressão à posse for até ano e dia, teremos uma ação possessória de força nova. Neste caso a ação segue o procedimento especial, podendo o juiz conceder liminarmente a proteção possessória.
Se a agressão à posse for de mais de ano e dia, teremos uma ação possessória de força velha. Neste caso a ação segue o procedimento ordinário, não comportando a concessão da medida liminar.

Aula do dia 10.9.07 (cont. competência)

Art. 95 (competência de caráter absoluto - foro do lugar as situação da coisa)
Art. 94 (competência de caráter relativo - foro do domicílio do réu)

Petição inicial deve preencher os requisitos dos artigos 282 e 927. Verificando-se a ação de força nova ou força velha. Se nova irá pedir liminarmente a manutenção ou reintegração de posse.
Art. 927: demonstrada a posse do autor; data que a agressão se verificou; verificar a agressão.

Se for força velha não precisa preencher requisitos da liminar, visto que não há liminar e não observa procedimento especial, segue procedimento comum e poderá pleitear tutela antecipada preenchidos os requisitos.

A liminar também é admitida na ação de interdito proibitório (mandado liminar para impedir a turbação ou esbulho).
O juiz pode conceder liminar inaldita altera pars.

O art. 928 fala em justificar previamente. Possibilidade do autor requerer a concessão de liminar antes da citação da parte contrária, para isso a petição inicial deve estar devidamente instruída. Aqui, se não conceder a liminar e determinar uma audiência de justificação prévia, necessariamente mandará citar o réu para comparecer à audiência, diferente do processo cautelar, que não precisa citar.

§ único - se a ação é proposta em face de pessoas jurídicas de direito público o juiz não pode conceder a liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais. É possível, por exemplo, que o Poder Público tenha desapropriado a área e por isso há a turbação, esbulho ou ameaça. Justifica-se a turbação ou esbulho se for para garantir interesse público, não há que se falar em manutenção ou reintegração.

Art. 928, + § único (tem que primeiro mandar citar para audiência de justificação).

Se conceder a medida liminar, é decisão interlocutória da qual cabe agravo de instrumento, assim como o indeferimento da medida liminar.

A liminar tem natureza jurídica satisfativa, pois o juiz está concedendo o próprio pedido antecipadamente.

Na ação de força velha para conceder a tutela antecipada é preciso a situação de perigo ou abuso de direito de defesa por parte do réu.

7) Requisitos para concessão de liminar da posse: posse do autor; agregação do autor por parte do réu; que a agressão seja nova (até ano e dia - esse prazo é contado de acordo com o art. 1224. Presente: dentro do mesmo município; ausente: fora do município. No entanto, esse conceito tem que ser visto com reservas, por ex. São Paulo e São Bernardo do Campo não dá para ser considerado ausente. É preciso demonstrar em juízo porque não tomou conhecimento antes).

Também na petição inicial deve dizer a data da agressão, ou demonstrar a data do conhecimento da agressão. Então, a liminar só será concedida se provar a posse, a agressão da posse por parte do réu e a data da agressão até ano e dia.

Tem que fazer prova (os 3 requisitos) desde o início para conceder a liminar na ação de força nova, se não puder fazer essa prova tem de promover por ação de força velha.

A tutela antecipada, na ação de força velha, pode ser concedida diante do periculum in mora ou abuso do direito de defesa por parte do réu.

Expedição do mandado proibitório, reintegração ou manutenção - é neste momento que ocorre a citação do réu, que pode contestar ou não contestar, nesta hipótese serão aplicados os efeitos da revelia, com julgamento antecipado e sentença. Havendo necessidade de justificação prévia, o réu deverá ser citado e intimado. Então, será expedido mandado, julgada procedente a justificação (art. 929). Logo, é decisão interlocutória e cabe agravo no duplo efeito ou efeito único. Ambas as partes devem ser intimadas da decisão (procedente ou improcedente) e podem propor agravo de instrumento. Desta forma deve ser demonstrada a situação de perigo (dano irreparável ou de difícil reparação). Se rejeitada a justificação, há intimação das partes e também cabe agravo de instrumento demonstrado o perigo.

Sentença:

- Pontes de Miranda: para este jurista a sentença pode ser condenatória, declaratória, executiva “latu sensu”, mandamental e constitutiva.

- Barbosa Moreira: basta dizer executiva.

Nas ações possessórias a sentença tem natureza jurídica: na ação de reintegração na posse (cumpre-se sem se submeter a execução, é chamada de sentença de força) a natureza é executiva - expede-se o mandado de pronto. O mesmo ocorre com a manutenção e interdito proibitório.

Na ação de reintegração se já foi cumprida a liminar a natureza jurídica é executiva e na manutenção e interdito proibitório, a natureza será mandamental - não turbar ou esbulhar a posse do autor.

Em ambas há uma ordem para ser cumprida. Na executiva cumpre-se pelo próprio poder judiciário (oficial de justiça), enquanto na mandamental é o réu que vai cumprir - manda cumprir - não demanda providência do órgão jurisdicional. Portanto, a distinção está em quem vai cumpri-la.
Pedido de perdas e danos - a sentença que condenar tem natureza jurídica condenatória.
Ex. senhora que tem casa entre duas lojas de uma mesma concessionária. Os carros estacionam em frente a sua casa. Cabe ação de manutenção na posse, não importa se a calçada é pública, pois todos podem passar, mas não permanecer / ficar.

Dos embargos de terceiro (arts. 1046 a 1054)

1) Introdução: No sistema jurídico brasileiro a responsabilidade daquele que não cumpre com suas obrigações é patrimonial, mas há sistemas em que a responsabilidade é física. A regra geral é que diante do descumprimento de uma obrigação somente o devedor responde e que somente os seus bens são alcançados. E se os bens de um terceiro, que não é parte, foram atingidos? Poderá se valer dos embargos de terceiro. Não pode haver constrição judicial de bens de terceiro. A constrição, num primeiro momento, é somente sobre os bens do devedor.

2) Conceito: embargos de terceiro são uma ação de conhecimento. Embargar significa impedir, tolher, criar obstáculos. O desembargador tira o obstáculo criado pela sentença de primeiro grau.

Embargos são empregados ora no plural, ora no singular. Embargos de declaração e infringentes têm natureza de recurso e os embargos de terceiro tem natureza de ação. Embargos no plural, portanto, ora pode ter natureza de recurso, de ação ou meio de defesa (procedimento monitório - o réu é citado e poderá oferecer embargos).

No arresto, embargo é empregado no singular - constrição judicial; na ação de nunciação de obra nova - utiliza-se embargo (liminar na ação) - paralisação de obra.

Penhora on-line - se bloquear a conta de quem não é parte no processo pode-se valer da ação de embargos de terceiro.

Dia 13.9.07 - Seminário - Ação de demarcação e divisão de terras particulares

Aula do dia 17.9.07

1) Introdução:

a) responsabilidade patrimonial: somente o devedor responde. Em alguns casos o cônjuge também responde. Somente os bens do devedor são alcançados, mas não atinge bem de família, salário, pensão etc.

b) Embargo e embargos: embargo vem do verbo embargar, que significa impedir, por obstáculos a, estorvar, tolher, dificultar (exs. ação de nunciação de obra nova e arresto).
No plural várias são as figuras de embargos contempladas no nosso ordenamento jurídico, ora tem natureza de recurso, ora tem natureza de defesa.

2) Conceito: os embargos de terceiro são uma ação de conhecimento, de procedimento especial de jurisdição contenciosa, de cognição sumária (não se aprofunda nas questões sobre posse e propriedade, pois o conhecimento é superficial. É preciso prova pré-constituída de que a pessoa é proprietária ou possuidora do bem e que ela não é parte), que tem por fim livrar de constrição judicial injusta bens que foram apreendidos em um processo no qual o seu proprietário ou possuidor não é parte. Assim, o objetivo é livrar o bem que foi alcançado em um processo no qual o proprietário ou possuidor não é parte.

3) Finalidade: tem por finalidade a proteção da posse ou propriedade daquele que, não tendo sido parte no feito, tem um bem de que é proprietário ou possuidor, apreendido por ato judicial.
Nas ações possessórias, além de ser o proprietário, tem que provar que é possuidor para se valer da ação. Já nos embargos de terceiro, basta um ou outro (provar que é proprietário ou possuidor).

Ação cautelar de arrolamento de bens: cabe embargos de terceiro quando foram arrolados bens que não pertencem as partes. O bem foi incluído pela penhora, arrolamento de bens e pertence a um terceiro.

4) Distinções:
a) embargos de terceiro x intervenção de terceiros.
Embargos de terceiro não é o mesmo que intervenção de terceiro, não se cuida de intervenção ou ingresso em processo alheio. O terceiro não intervém no processo em que houve uma constrição de seus bens. Ele propõe uma ação autônoma em que ele é o autor.
O embargante é o autor da ação e não o terceiro.

b) embargos de terceiro x ações possessórias
Art. 1046 CPC
Nos embargos de terceiro a violação da posse decorre de ato de apreensão judicial. Nas ações possessórias a violação da posse se dá por particulares ou até por ente público, mas não por ordem judicial.
Assim, o que difere uma da outra é quem praticou o esbulho ou turbação. Se particular ou Poder Público são ações possessórias, mas se for ordem judicial é embargos de terceiro.
Nas ações possessórias tem que provar qualidade de possuidor, enquanto que nos embargos basta que prove ser proprietário (admite o proprietário e o possuidor).

c) embargos de terceiro x oposição
Na oposição o pedido é coincidente, no todo ou em parte com o pedido da ação principal e tende a excluí-lo por uma relação de prejudicialidade.

Oposição: autor, juiz e réu. Ação de reivindicação – autor reivindica em face do réu. Na oposição o terceiro entende que o objeto que o autor está reivindicando em face do réu não é deles, mas sim, dele terceiro. O opoente promove a oposição, se esta for julgada improcedente, retorna para ação reivindicatória, mas se julgada procedente o pedido do terceiro, encerra a reivindicatória. Há prejudicialidade.

Nos embargos, não há essa prejudicialidade. O autor (terceiro) busca livrar o bem da penhora, por exemplo. Nos embargos de terceiro não formula pedido coincidente com aquele da ação principal, não havendo relação de prejudicialidade entre as demandas.

Se o juiz julgar procedentes os embargos, livra o bem que foi penhorado, mas a execução continua em face do devedor e vai buscar outro bem para penhorar. Enquanto que na oposição, extingue a ação principal, pois o pedido restou prejudicado em virtude da oposição.

Na oposição o opoente tem o mesmo pedido que o autor em face do réu. A decisão da oposição é prejudicial ao pedido do autor, o que não ocorre nos embargos.

d) embargos de terceiro x embargos do devedor (execução)
Embargos do devedor: tem a finalidade de desfazer o título ou opor fato impeditivo a execução. Discute-se a dívida. O autor pode ser o mesmo, pois o pedido é diferente.
Embargos de terceiro: tem finalidade apenas de excluir o bem da execução. O bem não poderia ser alcançado, não se discute a dívida.

e) embargos de terceiro x recurso de terceiro prejudicado
Recurso de terceiro prejudicado: é o recurso que mantém a lide nos limites primitivos e o recorrente poderá ser beneficiado se for a ação decidida em favor da parte que ele assiste recorrendo.
Embargos de terceiro são ação e contém pedido autônomo de exclusão do bem da apreensão judicial.
Distinção: um é recurso o outro é ação.

5) Requisitos:
Art. 1046
a) ato de apreensão judicial
b) ser proprietário ou possuidor da coisa
c) ser terceiro
d) prazo do art. 1048 (para oferecimento da ação)

a) O ato de apreensão judicial é o ato de apreensão de bens de quem não é parte no processo, causando turbação ou esbulho possessório. Se não há o ato não há que se falar em promover embargos de terceiro. Ameaça do ato não basta para promover a ação.

Espécies: penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário e partilha. Este rol é apenas exemplificativo, pois pode ser qualquer ato judicial que implique constrição sobre o bem de terceiro.

A ordem judicial é o ato, logo, se não há a ordem, não pode promover a ação.

Na petição inicial deve escrever o ato de turbação (impedir o livre exercício da posse) ou esbulho (a coisa lhe foi retirada por decisão judicial).

b) A condição de senhor ou possuído é a qualidade que fundamenta a pretensão de exclusão da pretensão judicial. Art. 1046, § 1º. De pronto deve demonstrar a sua qualidade de proprietário ou possuidor, pois não irá se aprofundar nessas questões. A prova deve estar na inicial. Se precisar de prova, não terá legitimidade. Deve juntar todos os documentos que comprovem a sua boa-fé quando adquiriu o bem.

Seqüestro e busca e apreensão – houve esbulho – perdeu a posse – reintegração na posse – perdeu a posse por ordem judicial.

Aula do dia 20.9.07

c) Como regra geral, quem não é parte poderá opor embargos de terceiro. Não é autor nem réu é terceiro.

Exceções:
- terceiros que não podem opor os embargos de terceiro – substituição processual: o substituído processualmente não pode oferecer embargos de terceiro, ele é alcançado pelos efeitos da coisa julgada;

Ex. ação reivindicatória – é proposta pelo proprietário reivindicando a posse do objeto em face do réu. Juízo petitório – o proprietário pode usar, gozar e dispor. Durante o processo o autor da demanda pode vender o imóvel. Transfere seus direitos a terceiro. Qual o interesse que ele tem em prosseguir na causa? Sairia o autor e entraria um terceiro em seu lugar. O art. 42 CPC estabelece a perpetuação da relação processual. § 1º, se o réu consentir pode sair o autor e entrar o terceiro, e se o réu não consentir o autor tem que continuar. Se o réu consentir estende-se ao terceiro os efeitos da coisa julgada e o autor passa a ser o substituto processual (pois defende direito alheio em nome próprio). O terceiro é alcançado como se parte fosse. Esse terceiro não tem legitimidade para opor embargos de terceiro. Essa transferência pode ocorrer nos dois pólos (ativo e passivo).

- parte possuidora equiparada a terceiro – art. 1046, § 2º CPC (é parte e pode opor os embargos de terceiro).

Exs. 1) ação de busca e apreensão (alienação fiduciária). O banco pleiteia o carro objeto da busca e apreensão, no entanto, acessórios foram acrescentados ao veículo pelo réu. Em relação aos acessórios o réu é equiparado ao terceiro para opor os embargos de terceiro, visto que a constrição judicial recaiu sobre os acessórios e não poderia. A parte equipara-se a terceiro para livrar bem que não faz parte da relação processual.

2) ação de reintegração de posse: autor pede reintegração na casa de número 100. Na hora de reintegrar o juiz concede liminar. Ao cumprir o mandado o autor é reintegrado na casa de nº. 110, que é do réu. Este, para livrar o seu bem é equiparado a 3º e pode promover os embargos.

d) Prazo – art. 1048
- No processo de conhecimento: os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença, ainda que o processo esteja na pendência de recurso (o marco inicial é o ato de constrição judicial e o marco final é o trânsito em julgado da sentença).
- No processo de execução: até 5 dias depois da arrematação, adjudicação ou remissão, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. Art. 746 CPC (é lícito ao devedor oferecer embargos à arrematação ou à adjudicação, fundados em nulidade de execução, pagamento, novação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à penhora). Ex. se a carta foi assinada no 7º dia, no 5º acabou o prazo; se for assinada antes do 5º dia, encerrou com a assinatura.
- No processo cautelar: como há necessidade de propositura da ação principal, de conhecimento ou execução, daí o prazo será o mesmo do processo principal, ou seja, como se a apreensão tivesse ocorrido no processo principal.
- Processo sincrético: processo de conhecimento e execução juntos. Observa-se na fase de conhecimento o prazo para esta fase e na fase de execução, o prazo desta.
Havendo constrição judicial no processo criminal e justiça do trabalho também pode opor os embargos de terceiro. Na justiça do trabalho aplica-se subsidiariamente o CPC. No entanto, nesta justiça o marco inicial para contagem do prazo é o conhecimento do terceiro de que houve a constrição judicial ao seu bem. O prazo é o de embargos a execução – 8 dias – CLT.

Natureza do prazo: decadencial. O prazo tem natureza de decadência da via processual especial, não exclui a via ordinária. O autor decai do direito apenas de opor embargos de terceiro.

Extensão de hipóteses:
1) embargos de terceiro do cônjuge: art. 1046, § 3º CPC. Se o devedor for casado os bens do cônjuge podem ser afetados e o cônjuge pode opor os embargos de terceiros, mas tem que provar que aquela dívida não foi para o uso de toda a família.

Bens:
- Dotais: não previstos no CC
- Próprios: arts. 1659, 1668, 1672, 1673 e 1687 CC
- Meação: arts. 1660 e 1667 CC
- Reservados: art. 1659, VI CC
Um cônjuge responde pela dívida contraída pelo outro se foi em proveito de ambos ou da família. Há presunção do proveito, qualquer que seja o regime de bens do casamento, até prova em contrário. Arts. 1642, V; 1663, ª 1º; 1664; 1666; 1668, III; 1677; 1679; 1680; 1681, § único etc.

Dupla legitimidade - para discutir a dívida: embargos à execução; para livrar da penhora os bens próprios ou de sua meação: embargos de terceiro.

Aula do dia 24.9.07

Art. 1047 – admitem-se ainda embargos de terceiro:
I – extensão da legitimidade ativa para o vizinho do prédio confinante, através de demarcação e divisão de terras, ou melhor, que não seja parte nestas ações. Ocorre quando o ato de divisão e demarcação atinge bens de terceiros (vizinho que não é parte);
II – extensão também para o credor com garantia real (penhor, hipoteca, anticrese e ...).
Havendo penhora é obrigatória a intimação do credor com garantia real, bem como se houver hasta pública.
O credor pode se valer dos embargos de terceiro e também pode alegar que o devedor não é insolvente. O credor com garantia real tem preferência.
Prevalece o prazo do art. 1048, se não observado acarreta nulidade.
Os direitos reais têm efeito erga omnes e se opõe a qualquer terceiro que não participou da relação.
Penhor – a coisa empenhada passa para a posse do credor.
O cônjuge deverá ser intimado, caso o devedor seja casado, qualquer que seja o regime do casamento, isso se o bem da penhora for bem imóvel.

Procedimento:

Figura no pólo passivo as partes que se beneficiaram com o ato de constrição judicial ainda que este tenha sido feito pelo oficial de justiça, ou seja, se beneficia ainda que não tenha requerido a penhora sobre aquele bem.
Art. 1049 – regras de competência. Os embargos de terceiro serão distribuídos por dependência ao processo principal. Os autos do processo cautelar são apensados ao processo principal, já no caso dos embargos, os autos do processo cautelar seguem em autos próprios.

Os embargos sempre serão distribuídos em primeiro grau de jurisdição ainda que os autos estejam em grau de recurso.

Diante de uma carta precatória será competente o juiz que ordenou a apreensão, seja o juízo deprecado (se este ordenar a apreensão, mas nada impede que seja no deprecante, onde estão os autos principais) ou deprecante.

Desloca-se a competência para a justiça federal, em caso de ser pessoa de direito público (art. 109, I CF). O processo principal também é deslocado.

Petição inicial

Arts. 282 e 1050
Procedimento de cognição sumária, o documento deve ser juntado de pronto. Tanto o autor como o réu deve arrolar na petição o rol de testemunhas, se houver, em audiência preliminar.

O valor da causa é o valor do bem e não o valor da dívida. Se for o cônjuge que quer livrar a sua meação, o valor do bem será a metade.

Art. 1050, § 2º - possuidor direto - ex. usufrutuário, locatário – pode oferecer embargos de terceiro, pode alegar domínio sobre o bem. Portanto, a posse pode ser direta e indireta.

Na petição inicial o autor pode requerer concessão de liminar. O pedido é de reintegração ou manutenção na posse. Para conceder a liminar o juiz pode requerer que seja prestada caução (art. 1051).

Art. 1052 – recebimento dos embargos em relação ao processo principal. Prevê que o processo principal seja suspenso para prosseguir nos embargos. Essa suspensão pode ser total ou parcial.

Se o juiz indeferir a inicial (não receber os embargos) cabe apelação com duplo efeito. Aqui este pronunciamento será uma sentença – indeferiu a petição inicial – cabe recurso. Se não receber não suspende o processo principal, como não recebeu a petição, cabe apelação no duplo efeito que não tem o condão de suspender o processo principal. Se os embargos foram recebidos (deferimento) este procedimento é despacho e não comporta recurso. Manda citar a parte contrária e marca audiência preliminar. Se receber suspende o processo principal.

Provada a posse o juiz poderá deferir liminarmente os embargos (art. 1051). Então expede o mandado de manutenção ou reintegração – aqui a liminar tem natureza satisfativa, pois está antecipando o pedido. O juiz pode exigir que seja prestada caução pelo embargante, deve-se citar o embargado.

Se não provada a posse o juiz irá indeferir a liminar, portanto, é decisão interlocutória e comporta o recurso de agravo de instrumento. O embargado deve ser citado e não seu advogado, segundo o STJ.
Citado o embargado ele pode oferecer as seguintes defesas: contestação, exceções e impugnar o valor da causa. Não é cabível reconvenção nem denunciação da lide.

O prazo está no art. 1053 – 10 dias findo o qual proceder-se-á de acordo com o disposto no art. 803 (não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros os fatos alegados pelo requerente. Caso em que o juiz decidirá dentro em 5 dias).

O juiz pode julgar antecipadamente se houver questão de direito ou de direito e de fato já provada.

Pode contestar ou não aparecer para se defender. Aplicam-se os efeitos da revelia – sentença com mérito (procedência). Se contestar pode alegar que agiu de boa-fé, que não teve simulação etc.

O credor com garantia real (embargante) poderá deduzir que o devedor não é comum, que este não é insolvente. Art. 1054. O cônjuge deve provar que a dívida não foi gerada para proveito da família.

O recebimento suspende o processo principal. Essa suspensão pode ser total ou parcial em razão do pedido formulado pelo embargado. Ex. a penhora caiu sobre dois carros, mas o embargante quer liberar apenas um (o seu), é suspensão parcial.

Proferida a sentença cabe recurso de apelação. Se houve suspensão vai durar até o trânsito em julgado.

Não aplica o disposto no art. 803 que traz como regra geral a apelação sem duplo efeito no processo cautelar. Vale a regra especial de que tem duplo efeito (o art. 520 CPC apenas excepciona o processo cautelar).


Aula do dia 27.9.07
Independente do regime de bens do casamento o cônjuge deverá ser intimado. O que se preserva é a família e, portanto, se exige a intimação.

Ação monitória

1) Surgimento da ação monitória no direito brasileiro: a Lei 9.079/95 acrescentou ao CPC os artigos 1102-A, B e C.

OBS: não fui à aula do dia 27.9, no entanto, verifiquei a matéria da Ju e constatei que a professora repetiu na aula do dia 01.10 aquilo que ela falou no dia 27. Assim, segue abaixo a aula de 27.9 e 01.10.

Aula do dia 01.10.07

Ação monitória

2) Natureza jurídica: é ação de conhecimento de natureza condenatória, com procedimento especial de jurisdição contenciosa. Esse procedimento especial é que é monitório.
Quem promove ação monitória é aquele que não tem título executivo. Se tiver e promover ação monitória, será considerado carecedor da ação. Não escolhe a ação, não é faculdade.
O procedimento monitório assim é chamado porque se inicia com um mandado de injunção.
Começa com um mandado para que o réu efetue pagamento do que deve (cumprir a obrigação) ou apresente defesa.
Quando o réu não se defende aplica-se os efeitos da revelia e a ordem (mandado) se converte em título executivo judicial. Não há sentença.

3) Espécies de procedimento monitório:
- Calamandrei: procedimento monitório puro adotado pela Alemanha, França e Áustria, basta a afirmação do autor com um pedido que se apresente com probabilidade de ser atendido, para que o juiz determine a expedição do mandado de pagamento ou entrega da coisa.
- Procedimento monitório documental: adotado pela Itália e Bélgica, tem o seu cabimento vinculado à prova escrita trazida pelo autor.

Procedimento adotado pelo Brasil: documental. A exigência de prova escrita sem eficácia de título executivo revela-se como opção exclusiva pelo procedimento monitório documental. Art. 1102-A CPC.

No procedimento monitório há isenção de custas e honorários.

4) Conceito: é o instrumento processual colocada à disposição do credor de quantia certa, de coisa fungível ou de coisa móvel determinada, com crédito comprovado com documento escrito sem eficácia de título executivo, para que possa requerer em juízo a expedição de mandado de pagamento ou de entrega da coisa para a satisfação de seu direito. O mandado, além de ser ordem para pagar, também é um conselho para que pague e evite a sucumbência. É obrigação de entregar coisa e pagar quantia certa, somente.

5) Função da tutela monitória: alcançar a rápida formação do título executivo judicial – art. 1102-C.
Exigências: diante da concreta possibilidade de existência do crédito; ausência de defesa do réu.

6) Objeto: art. 1102-A – pagamento de quantia certa (obrigação de entregar coisa certa ou incerta)
Coisa móvel; coisa fungível. Ficam de fora as coisas imóveis e obrigação de fazer e não-fazer.
Pagamento de soma em dinheiro é obrigação de pagar quantia certa.

7) Legitimidade: ativa = credor; passiva = devedor. O devedor é citado para pagar ou oferecer embargos – art. 1102-B.
Pode-se promover este procedimento em face da Fazenda Pública para que esta venha e pague em 15 dias? Art. 100 CF, diz que a Fazenda efetua pagamento de acordo com o orçamento, ela se sujeita ao regime dos precatórios.
Há quem entenda que se for obrigação de entregar, a Fazenda pode fazer neste prazo. E se for obrigação de pagar é ação de conhecimento e não monitória.

8) Petição inicial: a petição inicial deve ser escrita. Observam-se os arts. 282 + 1102-A
- prova escrita sem força executiva, acompanhando a petição inicial. O juiz pode dar prazo de 10 dias para juntar a prova;
- pretensão ...??

9) Prova escrita: a prova escrita é documental; não se admite prova não escrita como a testemunhal, por exemplo, a autorizar a expedição de mandado monitório; a prova escrita não reclama, necessariamente, a participação do próprio devedor, sendo suficiente que origine convencimento inicial a respeito da existência da dívida.
A prova tem que convencer o juiz.
Exs.:
- cheque prescrito, pode ser empregada ação de cobrança de procedimento monitório para cobrar o valor do cheque. O cheque prescrito não é título. O que será título executivo é a sentença do juiz. O cheque é apenas prova documental.
- duplicata sem aceite
- carta confirmando a aprovação do valor do orçamento e execução de serviços
- carta agradecendo ao destinatário empréstimo em dinheiro
- telegrama
- fax
- guias de internação em hospitais para fins de cobrança de honorários médicos
- extratos contábeis regulares
- e-mails
- requisições de exames laboratoriais
- serviços protéticos
- boleto bancário etc.

10) Competência: regras gerais.
No juizado especial não pode promover ação de procedimento monitório, pois no juizado já há o seu procedimento.

O credor poderá valer-se do procedimento monitório para executar devedor revel.

O credor não escolhe o procedimento, ele já está previsto na lei, é dado ao juiz zelar por essa obrigatoriedade. Mas aqui o credor pode optar entre o procedimento comum ordinário ou sumário e o procedimento monitório.

11) Procedimento: petição inicial arts. 282 + 1102-A. É indispensável a juntada da prova documental que convença o juiz da existência do crédito. Não precisa estar assinado pelo devedor.

Documento particular assinado pelo devedor mais 2 testemunhas pode instruir a ação de procedimento monitório? Não, pois o documento particular é título executivo extrajudicial. Se for assinado pelo devedor e apenas uma testemunha aí sim pode prover a ação monitória. O cheque tem que estar prescrito, se não tiver é ação de execução.

O juiz vai analisar a petição inicial e se tiver tudo em ordem vai expedir o mandado de pagamento (injunção – monitório), é também mandado para citar a parte contrária, o prazo é de 15 dias.
O juiz faz um juízo prévio de admissibilidade. Se negativo o despacho haverá indeferimento da petição inicial (art. 295), portanto, é uma sentença e cabe apelação. O indeferimento pode ser sem citação da parte contrária ou manda emendar no prazo de 10 dias. Se tiver título executivo o juiz deve mandar emendar.
Se o juízo for positivo, vai ser expedido mandado monitório com entrega da coisa ou pagamento no prazo de 15 dias. Há também a citação com o mandado. Art. 1102-B.
A decisão positiva ou negativa deve ser fundamentada, pois é esta decisão positiva que, se darem os efeitos da revelia, converte-se de pronto em título executivo judicial. Ela passa então a ter natureza de sentença. Por isso que a decisão precisa ser fundamentada. Assim, o que passa a ser título é a sentença e não a prova documental. Art. 1102-C.

A parte contrária pode vir e cumprir o mandado. Neste caso ficará isenta das custas e honorários e o juiz extinguirá o processo (sentença com resolução do mérito). Não há isenção de multas e atualização monetária.
Pode vir e apresentar embargos e pode não apresentar, neste caso se darão os efeitos da revelia.

Dia 4.10 teve apresentação de seminário.

Aula do dia 8.10.07

Petição inicial: regras normais de competência, apenas chamando a atenção que a ação monitória não pode ser proposta no Juizado Especial, apenas no juízo comum.

Arts. 282 + 1102-A. Deve ser juntada a prova escrita, que convença o juiz da obrigação de pagar ou entregar coisa, que deve ser fungível, móvel ou determinada. É requisito extrínseco. A prova não precisa estar assinada. Exs. cheque prescrito e contrato de adesão.

O juiz faz um juízo prévio de admissibilidade da petição inicial. Haverá um despacho positivo ou negativo. No despacho positivo o juiz manda citar e não comporta recurso. No despacho negativo há indeferimento da petição inicial (casos do art. 295). Antes de proferir o despacho positivo ou negativo o juiz pode emendar a inicial no prazo de 10 dias – art. 284. O despacho negativo sempre será indeferimento da inicial, cabe apelação, pois é uma sentença com duplo efeito.
Art. 285-A: o juiz poderá julgar de pronto o mérito. Não há citação e não fere o contraditório porque não há prejuízo para o réu. É sentença e comporta o recurso de apelação.

O despacho positivo na ação monitória além de mandar citar, manda/determina a expedição do mandado monitório. A regra é que um simples despacho não comporta recurso, no entanto, aqui no procedimento monitório, manda citar e expedir o mandado monitório. Por essa razão tem natureza de decisão interlocutória.
Na ação monitória o réu deve pagar ou entregar a coisa e ao expedir o mandado, o juiz já está decidindo, com base na prova escrita, liminarmente, inaudita altera pars. Tem natureza de antecipação de tutela, assim, esse despacho positivo tem natureza de decisão interlocutória. Inicialmente o mandado monitório tem natureza de decisão interlocutória, pois o juiz está concedendo liminarmente o pedido do autor. Art. 1102-B.

No prazo de 15 dias o réu pode adotar as seguintes medidas:

1) O réu pode vir e cumprir a ordem. Ficará isento das custas e dos honorários de advogado. Não há isenção de multas e atualização monetária. Em seguida o juiz proferirá sentença de extinção do processo monitório. Art. 1102-C.

2) O réu pode vir e oferecer embargos. Aqui o legislador inverteu o ônus da prova, mas há quem diga que não é inversão, pois o autor já provou o seu direito e agora é o réu que tem que fazer a prova de que ele não é devedor. Por isso há quem diga que os embargos têm natureza de ação. A iniciativa do contraditório será do réu e não do autor. Daqui para frente é procedimento ordinário.
Os embargos são a petição inicial do réu. O juiz pode rejeitar ou receber os embargos. Se rejeitar haverá uma sentença e comporta o recurso de apelação (arts. 267, I e 295). Se aceitar/receber os embargos,suspende-se o procedimento monitório (mandado) e dá prosseguimento ao procedimento ordinário. Art. 1102-C. A rejeição pode ser total ou parcial, então, o juiz vai proferir uma sentença e o mandado que ficou suspenso converte-se em título executivo judicial e dar-se-á início a fase executiva. Se os embargos foram julgados procedentes, haverá extinção do processo sem resolução do mérito e segue o procedimento ordinário. Caberá recurso de apelação com duplo efeito.
3) O réu pode não vir ao processo. Se o réu não comparecer dão-se os efeitos da revelia e expedição de mandado executório. Haverá um despacho positivo onde será proferida uma decisão interlocutória que não comporta recurso. Se o réu não comparecer em 15 dias, não pagar e não opor embargos ocorre a revelia e o despacho positivo passa a ter natureza de sentença, converte-se em título executivo judicial.
Sendo convertido em título executivo judicial, passa-se a observar daqui para frente o art. 475-J. Há intimação do devedor.
É a decisão judicial que, diante da revelia, converte-se em título executivo judicial. Há trânsito em julgado diante da falta de defesa do réu.

Qual a decisão que se converte em título executivo judicial? É a primeira decisão que se converte de pleno direito em título executivo dos embargos. É a decisão inicial do juiz, que ficou suspensa e não a sentença.

Hipóteses em que há conversão em título executivo judicial:
1ª – não oferece embargos (defesa)
2ª – revelia, ainda que opostos embargos (rejeição dos embargos).

Vide art. 520, V CPC, fala em embargos a execução (só efeito devolutivo), não fala em embargos do procedimento monitório, portanto, este não pode entrar na exceção e a apelação deve ser recebida no duplo efeito, o que significa que continua suspenso o mandado monitório. O ideal seria que a lei previsse o efeito suspensivo, mas não prevê.

Natureza jurídica dos embargos do procedimento monitório: contestação ou ação? Alguns entendem que é ação, outros, contestação.
Ação – o autor (réu) terá que provar o seu direito para desconstituir o direito do autor da ação monitória – tem o ônus de provar.
Toda vez que o réu for citado por edital será nomeado curador especial que deverá vir e defender os interesses do réu. Se a natureza jurídica for de ação, o curador não pode promover ação, apenas oferecer defesa, ele – curador- não poderá opor embargos.

O STJ entendeu que conquanto tenha natureza de ação é possível a citação por edital, então conjuga a natureza jurídica de ação e contestação.

Há quem diga que pode oferecer reconvenção, não acompanhamos essa posição, pois o réu nos embargos é o autor da monitória que já formulou seu pedido.

Aula do dia 18.10.07

Procedimentos especiais de jurisdição voluntária – arts. 1103 a 1210

Introdução:
Jurisdição é o poder, função e atividade do Estado de dizer o direito e aplica-lo ao caso concreto.

Características:
1 – a pressuposição de um conflito, não é dado fazer justiça com as próprias mãos;
2 – o escopo de atuação do direito;
3 – a proibição de o juiz instaurar o processo (art. 2º CPC);
4 – a atividade substitutiva do magistrado;
5 – o caráter definitivo da solução imposta (imperatividade).

Há um conflito para que se possa aplicar o direito ao caso concreto. Para tanto a jurisdição deve ser provocada, porque a ninguém é dado fazer justiça com as próprias mãos (autotutela somente em casos excepcionais); o objeto da atividade jurisdicional é aplicar o direito ao caso concreto; o art. 2º do CPC traz o princípio da inércia da jurisdição em razão da imparcialidade do juiz e iniciativa das partes. A jurisdição apenas se manifesta mediante provocação – proibição da instauração de ofício; o juiz se substitui à vontade das partes e essa decisão tem caráter definitivo. Esse caráter definitivo / imperativo é efeito da coisa julgada que é garantia constitucional.

- Jurisdição civil: poder para atuar toda lei não-penal.
Espécies: contenciosa e voluntária (art. 1º CPC).
Jurisdição contenciosa: tem por escopo a realização em concreto da vontade da lei diante de um conflito de interesse. Resolução de conflitos.
Jurisdição voluntária: representa a administração pública de interesses privados. Integração de negócio jurídico.
Ex. um casal. Um quer a separação e o outro não. Aquele que quer provoca a jurisdição para solucionar o conflito. O juiz irá substituir as partes e decidir. Mas se ambos querem se separar, como fica? Vão a juízo para homologar a separação judicial – integrar a vontade. Neste caso é uma atividade administrativa. Já há a possibilidade de ir direto ao Cartório.

1) Conceito: é função administrativa atribuída ao Poder Judiciário, cujo exercício não corresponde à atividade substitutiva nem se presta à solução de litígios (Antônio Cláudio da Costa Machado). O juiz não substitui a vontade das partes, são os interessados que requerem o procedimento, em princípio não há litígio entre os interessados.

É administração pública de direitos privados; é atividade integrativa; a validade e eficácia do negócio jurídico dependem da atividade judicial.

Há a presença de conflito diante da jurisdição contenciosa, diferente da voluntária que não há conflito e não tem por escopo a aplicação do direito ao caso concreto.

2) Natureza jurídica: exercício de atividade administrativa pelo Poder Judiciário.
Há autores que dizem que não é jurisdição voluntária, mas apenas uma atividade administrativa.
O procedimento de jurisdição voluntária deve ser requerido. Para dar validade aos atos é preciso requerer / homologar – é por isso que criticam se é mesmo voluntária, pois se para o ato ter validade precisa de homologação, não é voluntária, mas sim, obrigatória.

Aula do dia 22.10.07

3) Características da jurisdição voluntária (diferenças com a jurisdição contenciosa):
a) inexistência de lide (já na jurisdição contenciosa há lide);
A atividade do juiz não é jurisdicional, conquanto ele esteja investido do poder jurisdicional. Diante da situação de perigo o juiz incompetente pode conceder a medida cautelar e depois encaminhar para o juiz competente. Se a incompetência for relativa, torna-se competente. A existência do conflito é a característica da jurisdição, mesmo porque esta é inerte.

b) inexistência de coisa julgada material;
É característica da jurisdição a definidade da decisão, os seus efeitos.
Já na jurisdição voluntária há inexistência de coisa julgada material porque há possibilidade dessa decisão vir a ser modificada. Art. 1111. Deve ocorrer circunstância superveniente (mudança nos fatos). Ex. separação consensual pode haver a reconciliação do casal – volta ao estado “quo ante”. Os efeitos que alcançam terceiros não serão prejudicados. Há coisa julgada formal.

c) juiz não se submete a legalidade estrita;
Quer dizer que o juiz não está vinculado ao pedido. O juiz vai verificar qual a solução mais adequada / conveniente. Na jurisdição contenciosa o juiz não pode conceder fora do pedido, pois este é o limite.
Art. 1109 – prazo de 10 dias para o juiz decidir sobre o pedido.

d) instauração “ex officio” de procedimentos.
A atividade jurisdicional somente se manifesta mediante provocação. Com exceção da jurisdição voluntária.
Ex. art. 1113 – determinar a alienação do bem depositado judicialmente para evitar a deterioração da coisa depositada ou se esta gerar despesas altas.
Art. 1129 – registro de testamento, para cumpri-lo é obrigatório que seja levado a juízo por procedimento especial de jurisdição voluntária independentemente do processo de inventário.
Art. 1142 – arrecadação de bens da herança jacente.
Art. 1160 – arrecadação de bens de ausente.
Art. 1170 – arrecadação de coisas vagas.
Art. 1197 – substituição ou remoção de tutor ou curador.
O juiz não pode instaurar “ex officio” procedimentos que não estejam expressos, por isso nos reportamos às disposições expressas.
O Ministério Público também poderá requerer a instauração desses procedimentos, se o juiz não instaurar “ex officio”.

e) liberdade de atuação jurisdicional, enquanto na jurisdição contenciosa não há essa liberdade, tem que seguir a seqüência dos atos sob pena de nulidade processual.

f) intervenção do MP e Fazenda (é imprescindível sob pena de nulidade). Art. 1105. O MP não é citado e sim intimado, pois quem é citado, o é para se defender. O MP não vai se defender.
Também será intimada a Fazenda Pública nas ações em que ela tiver interesse. Art. 1108. Ex. arrecadação de bens de ausente e herança jacente, se não aparecer ninguém vai para a Fazenda – são chamadas coisas vagas.

g) interessados e não partes (pólo ativo e passivo da relação jurídico-processual).
Na jurisdição voluntária se quer há instauração de processo, por isso se diz que são interessados.
Art. 1104 (provocação do interessado ou MP – legitimidade ativa). Quem é o interessado? É a pessoa que ostenta legitimidade e interesse (condições da ação) para requerer a providência judicial. As condições da ação deverão estar presentes, já no momento da propositura da ação, sob pena de indeferimento liminar da petição inicial.

Dia 29.10 houve apresentação de seminário

Aula do dia 01.11.07

Para a prova, se atentar às características da jurisdição em confronto com as características da jurisdição voluntária.

4) Pedido: deve-se pedir a integração do negócio jurídico, como condição de validade e eficácia.

Há 2 tipos de procedimento: o comum e o especial. O comum pode ser ordinário ou sumário e o especial pode ser de jurisdição contenciosa ou de jurisdição voluntária comum ou especial.

Procedimento comum – arts. 1104 a 1111
Procedimento especial – arts. 1113 a 1210

Art. 1112 fala que os pedidos ali enumerados se submetem ao procedimento comum.

Será que somente os pedidos do art. 1112 e arts. 1113 a 1210 podem ser requeridos no âmbito da jurisdição voluntária? Não, outros podem ser requeridos, exs: suplemento de idade para casar, alteração do assento de óbito, de nome na certidão de nascimento, de mudança de sexo etc.

Aplica-se também no procedimento de jurisdição contenciosa o princípio da subsidiariedade, desde que haja compatibilidade entre este procedimento e o comum.

Se não houver previsão de que o juiz de ofício pode instaurar o processo, aplica-se o princípio da inércia da jurisdição (v. arts. 1104 e 2º CPC).

Todo pedido de instauração pode ser requerido pelo MP? Não, apenas aqueles eu podem ser instaurados de ofício – que estiver expresso em lei e aqueles que o juiz também pode instaurar. Há também outros, que o juiz não pode e o MP pode, ex. pedido de interdição – art. 1177 (tem que seguir a ordem estabelecida pelo dispositivo). O art. 1178 traz as hipóteses em que o MP pode pedir a interdição.

Quem é o interessado? É a pessoa que tem legitimidade e interesse para requerer a providência judicial. Legitimidade e interesse são condições da ação e devem estar presentes na petição inicial sob pena de indeferimento.

Que tipo de decisão / espécie de pronunciamento que indefere a inicial nos casos do art. 295? Sentença, da qual é cabível o recurso de apelação – observa-se o procedimento do art. 296.

5) Petição inicial: observam-se os arts. 1104 e 282. Deve-se requerer a citação dos demais interessados (diz-se interessados e não partes) para apresentar resposta. É lógico que precisa ter o nome e endereço completo desses interessados. Precisa também requerer a intimação do MP.

Os interessados serão citados para oferecer resposta no prazo de 10 dias.

Pode acontecer de não haver interessados, exs. separação consensual; dissolução de união estável.

Requerer a providência – homologação, autorização ou aprovação.

Os interessados poderão impugnar ou não o pedido. As formas de resposta são apenas a impugnação e exceções. Se os interessados não impugnarem o pedido não há revelia, o juiz é que irá decidir pela oportunidade, conveniência / adequação do pedido. Pode até mesmo não homologar, pedir para acrescentar alguma cláusula – pode haver produção de provas, exs. prova pericial para avaliar o bem, constatar a saúde de alguém. Art. 1107.

Ao final será proferida sentença no prazo de 10 dias. A sentença pode ser declaratória – tem efeito retroativo, ex tunc – apenas declara direitos pré-existentes. Pode ser ainda, uma sentença constitutiva – efeitos ex nunc – cria nova situação jurídica (é a predominante). As sentenças vão conter homologação, aprovação ou autorização.

Esta ação comporta ação rescisória? Requisitos da rescisória: sentença de mérito transitada em julgado, logo, não comporta rescisória, pois os procedimentos de jurisdição voluntária não fazem coisa julgada material, não há lide.
Além da apelação (prazo de 15 dias), o que mais é possível? Há coisa julgada formal? Sim. Art. 486 – ação anulatória (os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil.